臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第345號
上 訴 人
即 被 告 郭冠輪
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院107 年度易字第
251 號中華民國107 年4 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣雲
林地方檢察署107 年度偵字第1259號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
郭冠輪犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四所示之刑。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之斜口鉗壹支，沒收之。
事 實
一、郭冠輪意圖為自己不法之所有，基於竊盜之各別犯意，於附 表編號一至四所示之時間、地點，為各編號所示之竊盜犯行 。郭冠輪於為如附表編號四所示之竊盜犯行後，經董冠承透 過監視器（董冠承於郭冠輪為如附表編號三所示之竊盜犯行 後所裝設）發現如附表編號四所示之店鋪遭人行竊，報警處 理，經警當場查獲郭冠輪，並扣得郭冠輪如附表編號四所竊 得之物品（均已發還董冠承）及郭冠輪所有供本件竊盜犯行 所用之斜口鉗1 支，始查悉上情。嗣郭冠輪在竊盜後未有偵 查犯罪職務之機關或公務員，發覺其為如附表編號一至三所 示竊盜犯行之犯罪人前，即主動在雲林縣警察局斗六分局公 正派出所，向尚不知上開犯罪人為何人之該分局警員，供承 其所為如附表編號一至三所示之竊盜犯行，自首並接受裁判 。
二、案經董冠承訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力）：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文 。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（ 包括書證），檢察官及被告郭冠輪於本院審理中均表示不爭 執其證據能力，同意作為證據等語（詳本院卷第57-58 頁）
，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資 料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官及被 告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非 法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要 關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告郭冠輪於警詢、偵查、原審及本院 審理時坦承不諱（見警卷第1-6 頁；偵卷第15頁；原審卷第 39頁；本院卷第57、76頁），並據證人即告訴人董冠承於警 詢指述在卷（見警卷第7-13頁）。此外，並有雲林縣警察局 斗六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單 、車輛詳細資料報表各1 份及臺灣牛牛雜湯店鋪監視器畫面 截圖暨現場照片25張（見警卷第14-18 、22、24、31-35 頁 ）附卷可稽。綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，其 上開竊盜既遂、未遂之犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪：
㈠、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器加重竊盜罪，係以 行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並 無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性 之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高 法院79年台上字第5253號判例參照）。查扣案被告所持犯如 附表編號一至四所示竊盜犯行所用之斜口鉗1 支，係金屬材 質，且足以撬開店舖之氣窗，衡情質地應屬堅硬，是若持以 行兇，客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，具有 殺傷力，當屬刑法第321 條第1 項第3 款所稱兇器之一種。 又按刑法第321 條第1 項第2 款所謂安全設備，係指依社會 通常觀念足認為防盜之設備而言；窗戶為安全設備，並非門 扇（最高法院55年台上字第547 號、45年台上字第1443號判 例意旨參照）。查被告所為如附表編號一至四所示之竊盜犯 行，係以扣案之斜口鉗撬開店舖之氣窗，而進入店舖內行竊 ，該氣窗顯具有防盜之功能，而屬其他安全設備無疑。㈡、核被告如附表編號一、三、四所為，均係犯刑法第321 條第 1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器、踰越安全設備竊盜罪；附 表編號二所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款、 第3 款之攜帶兇器、踰越安全設備竊盜未遂罪。公訴意旨認 被告如附表編號一、三、四所為，均係犯刑法第321 條第1
項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；附表編號二所為，係犯刑法第 321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪，容有 未洽，惟所適用之法條相同，此加重條件之變更僅係同條不 同款間之不同犯罪型態，自毋庸變更起訴法條，且本院業已 告知被告如附表編號一、三、四所為，尚涉犯刑法第321 條 第1 項第2 款之踰越安全設備竊盜罪；附表編號二所為，尚 涉犯刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款之踰越安全設備竊 盜未遂罪（見本院卷第80頁），無礙於其防禦權之行使。被 告上開所犯4 次竊盜犯行，犯意各別，行為、時間互殊，應 予分論併罰，被告上訴意旨，認係接續犯，而應論以包括之 一罪，尚屬無據。又被告所為如附表編號二所示之竊盜犯行 ，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，減輕之。㈢、按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。查 被告在竊盜後未有偵查犯罪職務之機關或公務員，發覺其為 如附表編號一至三所示竊盜犯行之犯罪人前，即主動在雲林 縣警察局斗六分局公正派出所，向尚不知上開犯罪人為何人 之該分局警員，供承其所為如附表編號一至三所示之竊盜犯 行，自首並接受裁判，此觀被告之警詢筆錄即明（見警卷第 4-5 頁），其此部分之行為合乎自首之要件，爰依刑法第62 條前段減輕其刑，其中如附表編號二所示之竊盜犯行，有2 種以上刑之減輕事由，依刑法第70條之規定，遞減之。至雲 林縣警察局斗六分局公正派出所警員何信志107 年3 月21日 職務報告書雖載稱：本所於107 年2 月初持續受理被害人董 冠承至本所報稱設於雲林縣○○市○○路000 號內之現金、 物品遭竊，因該店內當時並無監視器，警方受理後至附近查 訪及調閱路口監視器無所獲，董冠承於107 年2 月8 日在店 內裝設監視器，於107 年2 月9 日1 時許發現店內又有人入 侵，立即通知報警，本所員警立即前往，在屋內當場查獲郭 冠輪，並在其身上查扣美粒果飲料2 瓶、麥茶飲料1 瓶、運 動飲料4 瓶、可樂2 瓶、冷凍肉片等物品，警方依法逮捕， 帶返所偵辦。警方見前幾次受理犯案手法極為相似，突破郭 冠輪心防，郭冠輪向警方坦承前3 次均為其所為，於筆錄中 坦承犯行等語，有該職務報告（見原審卷第24之2 頁）存卷 可稽。可知警方在被告主動供承如附表編號一至三所示之竊 盜犯行前，於受理董冠承之報案後，雖至案發店舖附近查訪 及調閱路口監視器，但均無所獲，而無確切之根據得為合理
認如附表編號一至三所示之竊盜犯行係被告所為，而係於被 告為如附表編號四所示之竊盜犯行，經警當場查獲後，警方 僅以前幾次受理犯案手法極為相似，進而詢問被告如附表編 號一至三所示之竊盜犯行是否為其所為，被告隨即坦承如附 表編號一至三所示之竊盜犯行，確係其所為，堪認承辦之警 員僅因犯案手法極為相似，而單純主觀上懷疑如附表編號一 至三所示之竊盜犯行，亦可能係被告所為，但並無確切之根 據得為合理認係被告所為。準此，難認被告前開於警詢供承 如附表編號一至三所示之竊盜犯行係其所為之前，警方業已 發覺被告該等部分之竊盜犯行，而逕認被告無刑法第62條自 首減輕其刑規定之適用。
㈣、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參 照）。本件被告所犯攜帶兇器、踰越安全設備竊盜既遂、未 遂罪，依其犯罪情節及所生危害，並無情輕法重，有傷一般 國民對於法律之情感，而足以引起社會一般同情之處，尚無 顯可憫恕之情形，即無依刑法第59條酌減其刑之餘地。被告 上訴意旨，認其有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，亦 屬無據。
參、撤銷改判之理由、量刑及沒收：
一、撤銷改判之理由：
原判決認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查， ㈠、被告如附表編號一、三、四所為，均係犯刑法第321 條 第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器、踰越安全設備竊盜罪； 附表編號二所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款 、第3 款之攜帶兇器、踰越安全設備竊盜未遂罪，原判決認 被告如附表編號一、三、四所為，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；附表編號二所為，係犯刑法第 321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪，容有 未洽。㈡、被告所犯如附表編號一至三所示之竊盜犯行，均 符合刑法自首之規定，原判決未依刑法第62條自首減輕其刑 之規定，減輕其刑，亦有未洽。被告上訴意旨，認其所為本 件4 次竊盜犯行，係接續犯，應論以包括之一罪，及其有刑 法第59條酌量減輕其刑規定之適用，俱無理由，已如前述。 然原判決既有上開違誤，即屬無可維持，自應由本院予以撤 銷改判。
二、量刑：
爰審酌被告正值青壯，非無謀生能力，竟多次攜帶兇器、踰 越安全設備竊取他人物品，毫無尊重他人所有財產之體認，
欠缺法紀觀念，造成告訴人之損失，並危害社會安全，其所 為實屬不該，惟念及其所竊取之財物價值非鉅，且始終坦承 犯行之犯後態度，並於107 年3 月5 日與告訴人成立調解， 當場給付告訴人約定之賠償金額新臺幣1 萬元，有雲林縣斗 六市調解委員會調解書（見原審卷第47頁）在卷可參，並兼 衡其品性，及其自陳與祖父母同住，未婚，現向父親學習搭 建鐵皮屋技術，高職畢業之智識程度、家庭生活狀況（見原 審卷第43-44 頁；本院卷第91頁）等一切情狀，分別量處如 附表編號一至四所示之刑，並定應執行刑如主文所示，暨均 諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
扣案之斜口鉗1 支為被告所有，並供其為如附表編號一至四 所示竊盜犯行所用，依刑法第38第2 項之規定，宣告沒收之 。又被告所為如附表編號一、三所示竊盜犯行之犯罪所得4, 500 元，及美粒果飲料1 瓶、豬肉片1 包、牛肉片3 包（告 訴人陳稱如附表一、三、四所示竊盜犯行遭竊之財物價值共 計6,000 元，見警卷第10頁），其犯罪所得之價值合計顯低 於被告前述調解成立後，給付與告訴人之1 萬元，堪認被告 此部分之犯罪所得，已實質合法發還告訴人；另被告如附表 編號四所示竊盜犯行之犯罪所得，則業已發還告訴人，有贓 物認領保管單1 紙（見警卷第22頁）附卷可參。準此，被告 本件之犯罪所得，依刑法第38條之1 第5 項之規定，即不予 宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第299 條第1 項前段，第25條第2 項、第321 條第2 項、第1 項第2 款、第3 款，第62條前段、第41條第1 項前段、第8項、第51條第5 款、第38條第2項，判決如主文。本案經檢察官黃怡華、蕭仕庸提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏安里
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────┬──────────┬──┐ │編號│犯 罪 事 實 │罪名及宣告刑 │備註│
├──┼───────────────┼──────────┼──┤ │ 一 │郭冠輪於民國107 年2 月3 日凌晨│郭冠輪犯攜帶兇器、踰│自首│ │ │1 時許，騎乘車牌號碼000-000 號│越安全設備竊盜罪，處│ │ │ │普通重型機車，前往址設雲林縣○│有期徒刑參月，如易科│ │ │ │○市○○路000 號之「臺灣牛牛雜│罰金，以新臺幣壹仟元│ │ │ │湯」店鋪，攜帶其所有客觀上足對│折算壹日。 │ │ │ │人之生命、身體、安全構成威脅之│ │ │
│ │兇器斜口鉗1 支，撬開該店鋪之安│ │ │
│ │全設備氣窗後，自該氣窗進入店內│ │ │
│ │竊取董冠承所有之新臺幣4,500 元│ │ │ │ │（未扣案），得手後旋即離去。 │ │ │
├──┼───────────────┼──────────┼──┤ │ 二 │郭冠輪於107 年2 月4 日凌晨1 時│郭冠輪犯攜帶兇器、踰│自首│ │ │許，騎乘上開機車前往上址店鋪，│越安全設備竊盜未遂罪│ │ │ │攜帶其所有客觀上足對人之生命、│，處有期徒刑貳月，如│ │ │ │身體、安全構成威脅之兇器上開斜│易科罰金，以新臺幣壹│ │ │ │口鉗1 支，撬開該店鋪之安全設備│仟元折算壹日。 │ │ │ │氣窗後，自該氣窗進入店內著手搜│ │ │
│ │尋財物，惟因未竊得財物而未遂。│ │ │
├──┼───────────────┼──────────┼──┤ │ 三 │郭冠輪於107 年2 月6 日凌晨1 時│郭冠輪犯攜帶兇器、踰│自首│ │ │許，騎乘上開機車前往上址店鋪，│越安全設備竊盜罪，處│ │ │ │攜帶其所有客觀上足對人之生命、│有期徒刑參月，如易科│ │ │ │身體、安全構成威脅之兇器上開斜│罰金，以新臺幣壹仟元│ │ │ │口鉗1 支，撬開該店鋪之安全設備│折算壹日。 │ │ │ │氣窗後，自該氣窗進入店內竊取董│ │ │
│ │冠承所有之美粒果飲料1 瓶、豬肉│ │ │
│ │片1 包、牛肉片3 包（未扣案），│ │ │
│ │得手後旋即離去。 │ │ │
├──┼───────────────┼──────────┼──┤ │ 四 │郭冠輪於107 年2 月9 日凌晨1 時│郭冠輪犯攜帶兇器、踰│非自│ │ │許，騎乘上開機車前往上址店鋪，│越安全設備竊盜罪，處│首 │ │ │攜帶其所有客觀上足對人之生命、│有期徒刑陸月，如易科│ │ │ │身體、安全構成威脅之兇器上開斜│罰金，以新臺幣壹仟元│ │ │ │口鉗1 支，撬開該店鋪之安全設備│折算壹日。 │ │ │ │氣窗後，自該氣窗進入店內竊取董│ │ │
│ │冠承所有之美粒果飲料2 瓶、麥茶│ │ │
│ │飲料1 瓶、運動飲料4 罐、可樂2 │ │ │
│ │罐及冷凍肉片1 包（均已發還董冠│ │ │
│ │承）。 │ │ │
└──┴───────────────┴──────────┴──┘