給付工程款
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上字,106年度,42號
TCHV,106,建上,42,20180717,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　106年度建上字第42號　　　　
上　訴　人　根基營造股份有限公司
法定代理人　馬銘嬭　
訴訟代理人　徐克銘律師
複代理人　　吳幸珂律師
訴訟代理人　吳俊昇律師
被上訴人　　臺中市政府
法定代理人　林佳龍　
訴訟代理人　葉張基律師
參　加　人　林同棪工程顧問股份有限公司
法定代理人　戴忠　　
訴訟代理人　謝佳伯律師
複代理人　　楊哲瑋律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年4
月27日臺灣臺中地方法院105年度建字第38號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於107年6月19日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。一、查上訴人於原審原係起訴主張伊承攬被上訴人之「臺中市第 14期市地重劃第一工區工程」（下稱系爭工程），訂立工程 契約書（下稱系爭契約），就其中全區景觀照明工程之景觀 LED燈311組（下稱景觀LED燈具）、照明工程9M單臂及雙臂 路燈（下稱9M路燈）141組部分（以上合稱系爭燈具），於 伊施作完成，並經參加人及被上訴人審查認定符合契約規定 ，被上訴人並驗收及接管使用後，復與伊成立追加工程契約 ，要求伊再次就系爭燈具為第二次施作，惟就伊所完成之第 二次施作，經被上訴人驗收合格並受領後，拒不給付工程款 ，爰先位本於兩造間追加契約之法律關係，而依系爭契約第 5條第（一）款第3、4目、民法第490條、第491條、第505條 第1項規定（此項訴訟標的為追加契約之法律關係，後列契 約約定及民法規定，僅屬其法律上陳述，以下簡稱追加契約 之法律關係）；備位依同法第179條之規定，請求被上訴人



應給付伊新臺幣（下同）1,042萬0,725元本息。嗣在本院審 理中，另主張縱兩造間無追加契約，兩造亦有變更契約（合 意變更、指示變更或擬制變更），伊就系爭燈具所為之第二 次施作，就先位之訴訟標的追加本於變更後之工程契約之法 律關係，而依系爭契約第5條第（一）款第3、4目、民法第 490條、第491條、第505條第1項規定（此項訴訟標的為變更 契約之法律關係，後列契約約定及民法規定，僅屬其法律上 陳述，以下簡稱變更契約之法律關係），為同一聲明之請求 （見本院卷一第44頁反面至50頁、67頁），核其所為，屬訴 之追加，雖被上訴人均表示不同意，惟其追加請求之事實理 由，均係主張因被上訴人指示增加第二次施作，上訴人得請 求被上訴人給付因此增加之工程款，其基礎事實與原訴同一 ，依上開規定，其所為之追加，均應予准許。又本院既已准 許上訴人前開所為訴之追加，關於本院受命法官會同兩造於 107年5月17日準備程序整理之下列程序上爭點，即就上訴人 主張變更契約乙節，是否為第二審所提出新攻擊防禦方法、 有無超過原審所整理之爭點簡化協議範圍等事項，即無審酌 之必要，併此敘明。
二、上訴人於本院審理中雖另主張：就先位之訴之訴訟標的增列 主張民法第148條第2項規定之誠信原則，作為獨立之訴訟標 的即實體法上請求權云云（見本院卷一第235頁、卷二第5、 25頁、26頁反面）。惟被上訴人抗辯誠信原則不能作為給付 之訴之訴訟標的，上訴人主張被上訴人有違反誠信原則之情 事乙節，僅屬攻擊防禦方法等語。按所謂訴訟標的，係指為 確定私權所主張或否認之法律關係，欲法院對之加以裁判者 而言。而法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或 物所生之權利或義務關係（最高法院61年台再字第186號判 例參照）。如為給付之訴，在實體法上須以可以作為請求權 基礎之完全性條文（具備構成要件及法律效果之法條）始足 當之。至於誠信原則、衡平原則、法理、平等互惠等法律原 則或法源，並非訴訟標的（最高法院97年度台上字第969號 民事判決意旨可參）。是上訴人主張以誠信原則作為訴訟標 的而請求被上訴人給付同上金額之本息，於法不符，自不能 准許。應認上訴人於本院關於主張被上訴人違反「誠信原則 」部分之陳述，僅屬其提出之攻擊防禦方法。
三、按民事訴訟法第447條第1項第3款規定：「當事人不得提出 新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：…… 三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」被 上訴人雖抗辯上訴人於本院始主張被上訴人違反誠信原則等 情，係屬新攻擊防禦方法，應不得提出云云。惟上訴人已釋



明其於第一審提出民國105年7月7日民事準備狀第8至9頁所 陳述：「二、……（九）自102年11月29日廠商資格審查起 ，至104年8月12日完成工程驗收程序止，大概將近二年的時 間從未要求原告（即上訴人，下同）補正9m路燈LED燈具之 資料。如果監造單位認為原告嗣後會再補充比較表而發出『 符合契約規範規定』之通知，豈會在經過歷次之審查、查驗 、驗收，都不要求補正，而容任原告在未補充『符合契約規 範規定』的比較表之情形下驗收通過……被告（即被上訴人 ，下同）在所有程序都表示原告符合規定並驗收、使用工程 一年多以後再執詞反覆，稱原告施作之工程與規範不符，實 在惡劣。」等語（見原審卷一第274至275頁），乃是伊針對 前開行為認被上訴人已違反禁反言原則之法律上主張，伊於 第二審所為被上訴人違反誠信原則部分陳述（如實體方面壹 、三所示），係就伊於原審已提出之上開攻擊防禦方法為補 充等語，核無不合，程序上爰准許上訴人提出此項攻擊防禦 方法。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、伊於99年12月16日承攬被上訴人之系爭工程，雙方簽有系爭 契約，約定工程總價為8億8,100萬元（含稅），並依實際施 作或供應之項目及數量結算。被上訴人就系爭工程之監造及 專案管理，分別由參加人所屬之臺中市第14期市地重劃工程 臺中監造計畫辦事處（下稱監造單位）、臺中市第14期市地 重劃工程專案管理臺中辦事處（下稱專案管理單位，或稱PC M）負責。伊於施作全區景觀照明工程之系爭燈具工程時， 依系爭契約第11條第（二）款約定，於102年10月22日提送 照明工程（含景觀照明、第二版）送審資料（下稱系爭送審 資料），就系爭燈具，已載明如附表一編號2所示之規格， 系爭送審資料經監造單位審查同意，再經專案管理單位審認 符合契約規範規定，並提經被上訴人同意備查。又經伊書面 通知監造單位於同年12月27日辦理照明工程（含景觀照明） 燈具設備廠驗，並經監造單位審認查驗認定燈具合格後，伊 再於103年7月8日申請監造單位辦理路燈照度測試查驗，監 造單位亦於同年7月15日辦理查驗後認定合格。嗣伊就施作 完成之系爭燈具，於103年1 2月25日完工報竣（下稱第一次 施作），經被上訴人於 104年1月16日、19日辦理初驗，於 同年4月28日辦理正式驗收，並於同年8月12日辦理第二次複 驗驗收合格後，將系爭燈具移交被上訴人受領使用。二、詎被上訴人竟於104年11月19日發函予伊，表示系爭燈具之 瓦數、尺寸、重量與系爭契約之設計規範不符，要求伊回覆



表明係採更換或由被上訴人減價收受之方式處理。經伊於同 年月26日回函伊第一次施作之燈具，經監造單位、專案管理 單位及被上訴人等3個單位為二階段審查，已一致認定符合 系爭契約約定，並無系爭契約第4條第（一）款約定（減價 收受）之適用。被上訴人復於同年12月1日指示伊限期於同 月20日前依系爭契約之規格、形式完成更換，如逾期更換依 約辦理違約金扣罰，且表明將於收到伊承諾於期限內完成更 換之函文後始啟動驗收結算程序。伊為避免被上訴人延宕上 開工程之驗收及結算，乃先依被上訴人指示，再次提送燈具 材料廠商資格送審文件，經被上訴人審核同意後，復於104 年12月間更換9M路燈141組（外加備品29組）及景觀LED燈具 311組（下稱第二次施作）後，並報請監造單位轉請被上訴 人驗收及接管，經監造單位及專案管理單位審查符合契約約 定。
三、伊第一次施作之燈具，符合系爭契約之規格。退而言之，縱 認伊第一次施作之燈具不符契約規格，因其已就所提供燈具 規格載明於系爭送審資料，經審查通過，且經被上訴人所委 任之監造單位辦理各階段辦理查驗均認定符合契約，被上訴 人亦於104年8月12日辦理驗收合格，伊乃基此信賴而接續進 行施工，被上訴人卻於系爭工程完工近一年多後，復執詞主 張該燈具不符合契約，有違民法第148條第2項所定之誠實信 用原則。被上訴人於相當期間內不行使權利，已足使伊正當 信賴被上訴人認為該燈具即係符合契約，若被上訴人再為主 張不符合契約，當發生前後行為矛盾，故基於誠信原則所揭 示之權利失效原則，被上訴人應不得於事後始主張該燈具不 符合契約，並以監造單位之審查不能免除伊依約施作之責任 為由，要求伊須重新施作。
四、先位之訴部分：
(一)伊第一次施作所給付之燈具，已完成並交付被上訴人，且符 合債之本旨。雖兩造就第二次施作之工程未訂定書面契約及 辦理工程追加及約定報酬，惟關於伊第一次施作之燈具已符 合契約規範，伊已依約履約完成，而後被上訴人要求伊第二 次施作，內容包含9M路燈141組、提供備品29組及景觀LED燈 311組，伊亦完成施作，且施作內容係為系爭工程安裝系爭 燈具，殊難認為伊非受報酬即可完成其工作，故應認兩造就 第二次施作內容之意思表示趨於一致而成立追加工程契約。 退而言之，縱認兩造間就伊第二次施作無成立追加工程契約 ，亦有達成契約變更（合意變更、指示變更或擬制變更）之 情事。
(二)兩造就第二次施作固未約定報酬及給付期限，惟參酌系爭契



約第5條第（一）款第11目及系爭工程之詳細價目表〔預算 〕編列所示，工程款項係包含直接工程費與間接工程費而言 ，且追加工程之景觀LED燈具單價為8,502.31元，數量為311 組；9M路燈燈具單價為39,064元，數量共170組（施作141組 、備品29組），故直接工程費部分共928萬5,098元，加計假 設工程費及間接工程費後，總金額為1,042萬0,725元，伊仍 得於上開工程完工並經被上訴人於104年12月25日辦理第二 次施作燈具查驗並驗收合格後，依系爭契約第5條第（一） 款第3、4目、民法第490條、第491條、第505條第1項規定請 求給付。
(三)上訴人得請求上開金額之利息起算日，依據系爭契約第5條 第(一)款第4目及公款支付限時及處理應行注意事項第2條第 1項第2款規定，上訴人係於105年1月27日檢附燈具追加費用 計算表請求被上訴人給付工程款，被上訴人應於同年2月1日 前付款卻不付款，故得請求加計自105年2月2日起之法定遲 延利息。
五、備位之訴部分：如認先位之訴均無理由，被上訴人實際上受 領兩次之工程給付，卻只給付一次工程款，被上訴人受領另 一部份之燈具，係無法律上之原因，造成伊受有燈具及安裝 成本之損害，上訴人自得請求被上訴人返還其所受之利益（ 即被上訴人因伊安裝如系爭燈具外加備品之材料與上訴人勞 務支出之工程費用）。上訴人得依民法第179條不當得利之 法律關係，請求被上訴人給付1,042萬0,725元之本息。六、爰以先位之訴，本於追加契約法律關係，及於本院追加之變 更契約之法律關係，請求擇一為有利於上訴人之判決，備位 之訴，依民法第179條不當得利之法律關係，均求為命被上 訴人應給付伊1,042萬0,725元，及自105年2月2日起至清償 日止，按週年利率5%計算利息之判決。
貳、被上訴人則以：
一、系爭燈具之契約規範規格如附表一編號1所示，惟上訴人於 系爭送審資料卻記載如附表一編號2所示規格與提出該規格 之樣品送驗，自有規格不符之情事。比對系爭契約規格所定 9M路燈為200W燈具與上訴人提供之150W燈具之單價相差11, 285元（計算式：39,064元-27,779元），以141組計算，價 差高達159萬1,185元（計算式：11,285元141=1,591,185 元），伊合理懷疑上訴人當時意圖矇混過關，而提供不合契 約規格之樣品在先，而此部分乃係由在三級品管之第一級即 上訴人工地負責人即應自行檢視審查之工作，故此等故意或 過失所生「錯誤」所生之損害，應由上訴人自負責任。如上 訴人認為其提供的燈具較好，當時應該向被上訴人提出變更



契約的申請，使雙方將該燈具的規格及單價作修正後，改以 變更後之單價給付，故由上訴人於本件主張就第一次施作得 請求之價金仍係契約原約定200W燈具之價格，並非上訴人自 稱業已完成變更後150W之減價後價格，縱使依上訴人主張之 內容，亦違反系爭契約第20條第（四）款「應自契約價金中 扣除」之規定，足證依上訴人主張之內容，其亦無法自圓其 說。
二、監造單位在受理上訴人之系爭送審資料時，認上訴人如要採 用其他規格，會再依據契約另外檢附規格、功能、效益及價 格比較表，徵得伊之書面同意後，以其他規格、功能及效益 相同或較優代替，故先行審核上訴人所提之送審資料，當次 並未針對其中9M路燈部分之「200W±10%」、「150 W±10% 」之差異，及景觀LED燈具之「外型尺寸530xl00x 95mm、重 量≦2.5kg」與「外型尺寸530xl46x 97 mm，重量2.6kg±5 ％」之差異，予以特別敘明，始於102年11月22日以棪中（ 01）字第000-00000號函先行審查同意，再經專案管理單位 於同年月26日以中辦字第000-00000號函審查同意；兩單位 均認上訴人會再補充比較表而發出符合契約規範規定，伊基 於信賴參加人之監造及專案管理2單位雙重審查之結果而同 意備查。其後，因上訴人於102年12月23日以根字第1023200 號函提報道路照明施工圖審查（於103年1月9日始補齊）， 並在施工圖中明白表示仍會依照契約規範之200W規格進行施 作，因此監造單位審查後認上訴人所送施工圖與設計圖符合 ，而於103年1月14日以棪中（01）字第000-00000號函覆上 訴人同意備查並請上訴人依照施工圖施工。嗣上訴人於102 年12月27日提出景觀LED燈具及9M路燈樣品辦理廠驗，然因 查驗項目係由上訴人辦理自主檢查，故監造單位並未特別斟 酌瓦數之差異而依上訴人自主檢查結果作成「審查結果：合 格」之認定。
三、上訴人所為之第一次施作內容，並不符合系爭契約之規格， 伊當無受領之義務，乃要求上訴人必須拆除並重作，而拒絕 受領，事實上被上訴人亦從未受領。上訴人主張被上訴人已 經受領使用，顯屬無據。伊乃係因上訴人第一次施作不符合 契約規格而要求其拆除、重作，此係要求上訴人改善其瑕疵 ，上訴人自應依系爭契約第15條第(五)項規定免費拆除與重 作，且不得因伊辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所 應履行或承擔之義務或責任及費用之負擔。
四、被上訴人要求上訴人更換重作部分，並非與上訴人合意追加 契約，亦無合意變更契約，兩造間往來函文內容均不符合系 爭契約第20條第（六）項變更契約程序之約定，當然不可能



發生契約變更追加工程之效果。
五、上訴人基於伊要求改善瑕疵之要求而為拆除重作之第二次施 作，並完成改善後，經伊辦理更換燈具查驗，認上訴人第二 次施作經審查符合契約規格，故辦理驗收結算，並於驗收合 格後於105年8月26日發出結算驗收證明書，被上訴人已就系 爭契約工程完成給付尾款作業，上訴人就系爭燈具之「第二 次施作」工程款，被上訴人已於給付尾款作業時一併付清， 並經伊於原審歷次書狀中明確主張其就上開燈具之付款係支 付上訴人第二次施作之工程款，並非就其第一次施作部分為 支付。又伊受領上訴人所更換合格之燈具，乃係具有法律上 之原因，不構成不當得利等語，資為抗辯，並聲明駁回上訴 人於原審之訴；並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
參、參加人陳述：
一、上訴人就系爭燈具未依契約約定規格施作，且其從未依約申 請規格變更或提出替代方案，縱使上訴人主張其提出規格審 查之送審資料已載明規格改為如附表一編號2所示，然上訴 人並未依契約約定有關變更設計或替代方案程序辦理，自不 生規格變更效力。上訴人自承本件並無就其主張之兩項燈具 完成辦理變更程序，且未經雙方合意作成書面紀錄，亦未簽 名蓋章，並不生變更設計之效力。
二、依原被上訴人及參加人之權責分工表規定，依契約第20條第 (四)款規定，上訴人如本件主張所提規格欲為變更設計，應 由上訴人提出後由設計單位協辦，由參加人「審查」，最後 由被上訴人「核定」：惟上訴人所提之送審資料未顯示任何 要進行變更之項目及內容，且上訴人自認該所謂之「送審」 根本未經被上訴人「核定」，被上訴人僅係「備查」，可證 上訴人送審之時及送審之後，各方所認知之效果均只有一般 之送審性質。
三、上訴人於原審提出之原證41號臺中市政府承包商文件審查意 見答覆表僅提出第1頁（本院按：上訴人於本院已補提第2頁 ，附於其提出之送審資料一本）。由上訴人所提該第1頁「 辦理情形三」，已顯示不符契約規定之「景觀立燈外型尺寸 」。另上訴人於原審未檢附之審查意見答覆表第2頁，針對 「四.(3)請補充燈具偏差說明及優缺點」之辦理情形，僅說 明「補充燈具偏差說明及優缺點，詳合約規範與送審資料對 照比較表」，而於「合約規範與送審資料對照比較表」之「 偏差說明欄」則僅比較燈具熱傳導率、燈具光源配置、廠牌 及產地，上訴人並未對燈具瓦數及尺寸提出說明，此觀上訴 人於上訴理由(三)狀第19頁已自承其偏差說明並未包括本件



爭議之瓦數及尺寸，而僅有燈具熱傳導率、燈具光源配置、 廠牌等項目，亦足證之。則上訴人僅以所謂提出偏差說明即 主張標記本件爭議之規格乙節，顯非真實。
四、規格審查後，上訴人其後並未依契約約定有關變更設計或替 代方案程序辦理，且仍於送審後再提送施工圖送審時仍標示 契約原約定之200W規格，並未變更，而無任何變更設計送審 之請求；參加人103年1月14發函告知上訴人，針對9M路燈明 白要求上訴人仍應依施工圖規格施工（見原審被證7號）， 因此上訴人自仍應依施工圖設計之200W契約規格施工（見原 審被證6號施工圖），就規格之部分並無任何變動。五、上訴人片面主張所謂其第一次施作之燈具規格已驗收合格之 部分，亦非事實。系爭工程104年8月12日複驗紀錄除記載與 契約、圖說、貨樣規定相符外，更記載未抽驗部分由參加人 及上訴人負責，上訴人所爭執系爭燈具之規格之部分並非抽 驗項目，自不因此而當然生驗收合格之效力。
(一)驗收人員就系爭工程驗收程序，因項目繁多，並無法於驗收 當日短短時間內逐項核對各項目中所有規格及品質，故並非 所有項目均予核對查驗，而因為無法全面檢驗。關於9M路燈 部分，係僅就接線單線圖做檢查，並於該驗收紀錄上明白註 明隱蔽以及未抽驗部分由廠商負責，而於驗收抽驗時並未抽 驗200W規格之部分，就包括未抽驗200W規格之部分，該規格 應符合200W之規定，自須由上訴人負責。參加人於104年8月 21日發現瓦數不合契約約定規格，進而要求上訴人改正，自 無任何承認上訴人施作150W係符合契約約定之情形，且上訴 人迄今均未能證明被上訴人有表示任何追加、指示變更或擬 制變更之意思表示，甚至上訴人更自承並無任何依系爭契約 第20條明文約定之契約變更程序辦理之事實，故上訴人就未 依規格即先行施作之責任，應自負其責，而非反要求由被上 訴人支付該該不符合契約規格之燈具款項。
(二)關於景觀LED燈具部分，被上訴人於初驗程序後之104年2月6 日函發初驗紀錄，即將景觀LED燈具實際與設計就尺寸及重 量差異列入廠商應說明項。其後三方陸續有函文往返及發生 驗收疑義，爭執甚烈，並多次召開協調會（如附表二）後， 經被上訴人多次催告未見結果，其乃於104年12月1日以中市 建土字第1040152825號函要求上訴人限期更換。六、依據工程契約書第15條第(五)款約定，廠商應於限期內免費 改善、拆除、重作、退貨或換貨，機關得重行查驗、測試或 檢驗，且不得因機關辨理查驗、測試或檢驗，而免除其依契 約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔。被上訴人 就上訴人依契約原訂規格於結算前所施作之費用，業已於結



算後全額給付上訴人，此由被上訴人直到確認上訴人完全依 照契約規格施作完成後才完成結算付款即可證明。姑不論上 訴人主張於第一次檢送系爭燈具是否均符合系爭契約規範， 然雙方合意給付工程款之部分自然是無爭議之第二次施作之 部分，既然上訴人所主張之費用確認係指第二次施工之工程 款者，該次工程款亦因被上訴人已支付而清償。肆、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並於本院為訴 之追加，其上訴聲明：一、原判決廢棄。二、上開廢棄部分 ，被上訴人應給付上訴人1,042萬0,725元，暨自105年2月2 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。三、願供擔 保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：一、上訴及追 加之訴駁回。二、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為 假執行。
伍、本件會同兩造整理及簡化爭點結果如下（本院卷二第27至第 28頁正面）：
一、不爭執事項：兩造對於系爭契約及各自公文往來（除原證41 第二頁外），形式上均無意見，均同意援引。
二、本件之爭點：
(一)上訴人所提供第一次施作之9M單雙臂路燈及景觀LED燈有無 符合系爭契約約定之規格？有無完成交付給被上訴人的事實 ？
(二)上訴人所提供第一次施作之9M路燈及景觀LED燈，如與系爭 契約約定規格有所不同者，上訴人是否應依系爭契約第20條 第(四)款約定向被上訴人提出變更申請？
(三)上訴人第一次施作所提供之9M路燈及景觀LED燈，如不符合 工程契約書所規定之規格者，是否因為監造與專案管理單位 之審查而免除其依工程契約書規範施作之責任？(四)若上訴人第一次施作已經符合工程契約書本旨給付，則上訴 人「第二次施作」是否有與被上訴人達成「另訂追加工程之 意思表示」？如有，其內容與金額為何？
(五)上訴人第二次施作是否屬於變更契約？如是，係兩造合意變 更、被上訴人指示變更或擬制變更？
(六)承上，在上訴人第二次施作構成變更契約之情形下，上訴人 先位依兩造間系爭契約第5條第（一）款第3、4目及民法第 490條、第491條、505條第1項規定及誠信原則請求擇一判決 被上訴人應給付1,042萬0,725元本息有無理由？(七)上訴人備位依不當得利法律關係，請求被上訴人給付同上金 額本息，有無理由？
陸、本院得心證之理由：
一、上訴人第一次施作之系爭燈具，並不符合系爭契約所約定之



規格：
查上訴人於99年12月16日承攬被上訴人之系爭工程，雙方簽 立系爭契約，工程含稅總價為8億8,100萬元，並約定依實際 施作或供應之項目及數量結算。依系爭契約所附之圖說記載 ：系爭燈具之規格，係如附表一編號1所示，此有契約附件 之圖說附卷可憑（證物及卷宗出處詳如附表一編號1）。然 上訴人第一次施作之系爭燈具之產品規格，係如附表一編號 2所示（證物及卷宗出處詳如附表一編號2），與前揭契約圖 說規格、尺寸，客觀上有所不符等事實，為兩造所不爭執， 並有系爭契約書（見原審卷一第7至29頁）及如附表一所示 證物附卷可憑，應堪採信。
二、上訴人所提供第一次施作之系爭燈具，與系爭契約書所約定 之規格有所不同，上訴人應依系爭契約第20條第(四)款約定 向被上訴人提出契約變更申請，然上訴人並未辦理：(一)按系爭契約第20條第(四)款約定：「契約約定之採購標的， 其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、 效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功 能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其 因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除：1.契約原 標示之廠牌或型號不再製造或供應。2.契約原標示之廠牌或 型號不再製造或供應。3.較契約原標示者更優或機關更有利 。」、同條第(六)款約定：「契約變更，非經機關及廠商雙 方合意，做成書面紀錄。並簽名或蓋章者，無效。」（見原 審卷一第129至130頁）。
(二)上訴人第一次施作之系爭燈具，既未依系爭契約規範之規格 提出給付，且上訴人提出系爭燈具之規格之單價，與原契約 之詳細價目表所載之價格亦不同。本件工程因屬公共工程， 攸關民眾權益、政府財務，有政府採購法之適用，倘因工程 項目規格、單價與原工程契約約定不符，在未依契約約定辦 理工程變更減價等程序，即有可能涉及會計審查或圖利等相 關不法問題滋生。準此，縱上訴人主張其第一次施作所提供 者，係採用現今技術進步下之優規產品（150W之LED燈具） ，能符合招標契約之要求，亦符合道路照明之法規，此部分 應屬系爭契約第20條第(四)款第3目所定之契約變更範疇。 上訴人應依前開約定，提出產品規格、功能、效益及價格比 較表送審，並依據同條款第(六)款約定辦理契約變更，以符 合工程採購及契約精神。
(三)惟被上訴人及參加人均抗辯上訴人從未依約申請規格變更或 提出替代方案，上訴人亦未主張其曾有依系爭契約第20條第 (四)款辦理契約變更之情事，且未舉證證明兩造曾有就契約



之變更達成合意及作成書面紀錄，並簽名或蓋章之情事。足 證上訴人第一次施作所提供之系爭燈具不符合契約規格，且 就該次施作之內容，並無辦理契約變更，上訴人之自應依原 契約規定施作。
三、上訴人第一次施作所提供之系爭燈具，不符合系爭契約所定 規格，且不因其送審資料已記載不符契約規格之燈具規格， 或經辦理燈具廠驗合格，而免除其依工程契約書規範施作之 責任：
(一)上訴人雖主張：其第一次施作之景觀LED燈、9M路燈，於102 年10月22日提出照明工程（含景觀照明）（第二版)送審資 料已記載其上開第一次施作燈具之尺寸、規格，且經監造單 位、專案管理單位、被上訴人等3個單位審查，業經被上訴 人同意備查云云。經查：
1.上訴人於102年10月22日提送照明工程（含景觀照明）（第 二版）送審資料記載景觀LED燈「外型尺寸：530X146X97mm 、燈具重量：2.6kg，±5%內」及9M路燈「光源：LED燈泡22 0V,150W±10W」。該送審資料經監造單位於102年11月22日 以棪中（01）字第000-00000號函審查同意，再經專案管理 單位於102年11月26日以中辦第000-00000號函審認「符合契 約規範規定」，被上訴人於102年11月29以中市建土第00000 00000號函覆「同意備查」。上訴人即進行第一次施作景觀 LED燈311組、9M路燈141組，並於103年12月25日完工；嗣監 造單位於104年8月21日棪中（01）字第000-00000號函上訴 人，表示上開景觀LED燈及9M路燈之燈具之瓦數、尺寸、重 量，與如附表一編號1所示之系爭契約設計規範之規格不符 ，請上訴人立即改正並提報相關應備資料，被上訴人於104 年12月1日以中市建土字第1040152825號函要求上訴人於同 年12月20日前完成更換；上訴人乃於同年月l7日更換9M路燈 141組、同月20日更換景觀LED燈311組，而進行第二次施作 工程等事實，為兩造所不爭執，並有工程契約書、詳細價目 表（預算）、上訴人102年10月22日根字第1022544號函（含 第二版送審資料、對照比較表等）、及監造單位、被上訴人 上開函文在卷可佐（見原審卷一第7至31、32至35、38至39 、91至137、225、230頁），應堪採信。 2.依據系爭契約第11條第（二）款約定：「廠商自備材料、機 具、設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送監 造單位/工程司審查同意，如需辦理檢（試）驗之項目，應 會同監造單位/工程司或其代表人取樣，並會同送往檢（試 ）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。…」。另系爭契約第 20條第(四)款及施工規範一般條款第J章第J.1節-材料及施



工品質等規定，施工廠商欲以其他規格、功能及效益相同或 較優者代之，應確實申述其不同處，連同該擬採用之同等品 之廠牌、價格、功能、效益、標準或特性等相關資料及文件 ，送請工程司審查核准後，方得使用；未經工程司認可之材 料或產品得予拒絕，其損失由承包商負擔（見原審卷二第14 頁）。
3.上訴人雖主張其於第一次施作前，已於102年10月22日提出 系爭送審資料，詳實載明如附表一編號2所示規格，並就9M 路燈部分明確於偏差說明欄記載：「送審燈具光源，我們使 用美國大品牌CREE的光源，耐溫高，發光效率較好，較有品 質保證」。另伊所提供之530×146×97mm景觀LED燈具，尺 寸上不生結構負擔或視覺突兀之問題，就使用功能而言，亦 與契約規範相同，無偏差可言，伊乃未於偏差說明欄中特別 註明云云。然觀之系爭送審資料所附之「合約規範與送審資 料對照比較表」（見原審卷一第34至35頁）之「偏差說明欄 」，僅比較燈具熱傳導率、燈具光源配置、廠牌及產地，並 未對燈具瓦數及尺寸提出說明（見原審卷一第34至35頁）。 又依上訴人於原審所提原證41之臺中市政府承包商文件審查 意見答覆表第1頁（見原審卷二第124頁，本院卷二第14頁反 面）「辦理情形三」，已顯示不符契約規定之「景觀立燈外 型尺寸」。另參加人補提前揭審查意見答覆表第2頁顯示， 上訴人針對「四.(3)請補充燈具偏差說明及優缺點」之辦理 情形，僅說明「補充燈具偏差說明及優缺點，詳合約規範與 送審資料對照比較表」（見本院卷二第15頁），然依上開說 明可知，上訴人「合約規範與送審資料對照比較表」之「偏 差說明欄」，並未對燈具瓦數及尺寸提出差異說明。且上訴 人於上訴理由(三)狀第19頁已自承僅於「偏差說明欄」中比 較燈具熱傳導率、燈具光源置、廠牌等項目（見本院卷一第 125頁），可知其亦自承其並未比較說明本件爭議之瓦數及 尺寸等內容。綜上可證，上訴人之送審資料就其所提供第一 次施作之前述燈具與契約規範之規格不符之瓦數及尺寸等內 容，並未依系爭契約第20條第(四)款及一般條款第J章第J. 1節-材料及施工品質等規定，確實申述其不同處。 4.又依據工程契約書所附之詳細價目表（見原審卷一第31頁） ，可知9M路燈部分，工程契約書規定200W、單價為39,064元 ，然上訴人送審資料所載150W燈具，依系爭契約單價分析表 顯示用於其他工項之150W燈具之單價為27,779元，有被上訴 人提出之單價分析表附卷可憑（見原審卷一第262頁），相 較二者價差11,285元（計算式：39,064元-27,779元＝11,28 5元），按數量141組計算，則價差為1,591,185元（計算式



：11,285元×141組＝1,591,185元）。上訴人為具有甲級營 造商資格，對於上開燈具規格、尺寸不同，而有不同價差之 專業知識，理應知之甚詳，然其卻未依前揭規定，就其擬採 用之該燈具「價格」資料及文件，送請被上訴人審查核准， 依前揭規定，亦不得使用。
5.至上訴人另指稱：依據行政院100年12月1日第3275次院會通 過「經濟景氣因應方案」，於101年頒佈「擴大設置LED路燈 專案計畫作業要點」（見原審卷一第285至289頁），依要點 第2點第2、3項，淘汰對象既為200W的傳統水銀路燈，則更 換LED路燈在相同光通量之條件下，任何人都會選擇200W以 下具有節電效果之LED路燈，被上訴人在施工當年度，將原 施工規範要求之發光效率60LM /W，變更設計提高75LM/W以 上，並將保固期間由原工程契約要求之1年，延長為5年，被 上訴人於該要點施行之當年度變更設計提高LED路燈之發光 率、延長保固期間，係為配合上開要點，乃基於省電之考量 ，並主張其第一次施作之上開燈具雖不符合契約規格，然屬 依債之本旨而提出給付，並聲請鑑定云云。惟查，依「擴大 設置LED路燈專案計畫作業要點」第2點第4項規定，其執行 期間為101年1月1日起至102年6月30日（見原審卷一第285頁 ），而系爭契約於99年12月16日簽立當時並無該要點實施。