臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第329號
上 訴 人 詹枝松（即詹振輝之承受訴訟人）
詹翠蓮（即詹振輝之承受訴訟人）
詹翠娥（即詹振輝之承受訴訟人）
詹翠玲（即詹振輝之承受訴訟人）
詹媛媛（即詹振輝之承受訴訟人）
上列五人
訴訟代理人 蕭道隆律師
被 上 訴人 祭祀公業詹貪公嘗
祭祀公業詹露慍
祭祀公業詹貪公嘗、詹露慍
上列三人
法定代理人 詹昭三
訴訟代理人 凃國慶律師
被 上 訴人 詹俊德（即被告詹銅興之繼承人）
詹麗群（即被告詹銅興之繼承人）
詹俊賢（即被告詹銅興之繼承人）
詹麗娟（即被告詹銅興之繼承人）
詹昭榮
詹德湖
詹松麟
詹典壽
詹玉露
詹昌彬
上列五人
訴訟代理人 林萬生律師
複 代 理人 賴俐君
上列當事人間請求確認法律關係不存在事件，上訴人對於中華民
國106年5月25日臺灣南投地方法院105年度訴字第431號第一審判
決提起上訴，並為訴之變更，本院於107年6月27日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
確認祭祀公業詹貪公嘗、祭祀公業詹露慍民國八十九年九月九日八十九年度派下員大會會議如附表二所示之決議不成立。確認祭祀公業詹貪公嘗、詹露慍民國九十五年九月二日派下員會議如附表三所示之決議不成立。
第二審（含變更之訴部分）訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序事項：
一、被上訴人詹俊德、詹麗群、詹俊賢、詹麗娟、詹昭榮（下稱
詹俊德等5人）經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人在原審起訴請 求確認祭祀公業決議無效、管理人之管理權不存在，其聲明 如附表一所示，嗣上訴後其上訴聲明迭有變更、追加，最後 一次變更其聲明為如主文第1、2項所示，核其歷次所為訴之 聲明之變更、追加，均本於祭祀公業詹貪公嘗、祭祀公業詹 露慍（下稱祭祀公業詹貪公嘗等2人）於民國89年9月9日及9 5年9月2日分別召開之89年度派下員大會、95年度派下員大 會（下分別稱89年派下員大會、95年派下員大會）決議有瑕 疵之事實，依上開規定，應予准許。又當事人在第二審為訴 之變更，係撤回原訴而提起新訴者，原訴已因訴之准許變更 而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力 ，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴 更為裁判（最高法院66年台上字第3320號判例、95年度台上 字第445號判決要旨參照）。本件上訴人就上開聲明為訴之 變更，既屬合法，則上訴人就該部分在原審原訴之訴訟繫屬 因訴之變更而消滅，亦即原審就原訴所為之裁判，因合法的 訴之變更而當然失其效力，本院僅得專就變更之新訴為審判 。
三、祭祀公業條例施行（97年7月1日施行）後，祭祀公業及祭祀 公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔 祭祀者列為派下員，該條例第5條定有明文。依此規定，祭 祀公業之派下員發生繼承事實時，應由該被繼承派下員之直 系血親卑親屬（不分男女）等具有共同承擔祭祀者繼承為派 下員。本件審理中，原上訴人詹振輝於107年3月24日死亡， 其繼承人詹枝松、詹翠蓮、詹翠娥、詹翠玲及詹媛媛於107 年6月20日具狀聲明承受訴訟，提出身分證正反面影本、繼 承系統表及戶籍謄本等件為證（見本院卷二第123至136頁） ，核與民事訴訟法第175條、第176條等規定相符，應予准許 。
乙、實體事項：
一、上訴人主張：被上訴人祭祀公業詹貪公嘗、祭祀公業詹露慍 與祭祀公業詹貪公嘗、詹露慍3個祭祀公業（下稱祭祀公業 詹露慍等3人）分別存在，其管理人代表均為詹昭三，上訴 人為其派下員。關於89年派下員大會決議部分，依當時祭祀 公業土地清理要點第14點、第15點規定，訂立或變動規約「
應經全體派下員之同意」，89年派下員大會會議紀錄係由不 知名之人所製作，決議內容不實，不可採信。且祭祀公業詹 貪公嘗等2人當時之派下員合計為63人，並非62人，其中詹 灶、詹玉綜及詹振鑫已死亡，未將其等繼承人詹福來、詹呈 祥、詹朝明及詹朝宗列為派下員，已非全體派下員出席。又 詹玉章、詹基益、詹子宜、詹振源、詹智超等5人未出席； 詹水龍、詹振輝、詹典煌等3人雖有出席但未參與討論；詹 昭三、詹國南、詹如森、詹順興於會後即向南投縣南投市公 所（下稱南投市公所）提出異議等情，故該次會議紀錄有關 出席人數之記載與事實相違。該次決議訂立規約既未經全體 派下員出席、同意，該次會議如附表二編號2、3所示有關訂 立規約之決議即不成立。又該次會議如附表二編號1及編號4 至10所示其他關於如選任管理人、變更名稱、設置管理委員 會協商決議等，被上訴人未能證明係經派下現員過半數出席 、同意，該部分決議亦不成立。關於95年派下員大會如附表 三所示之決議部分，祭祀公業詹貪公嘗等2人當時之派下員 人數應為71人，該次會議實際出席人數僅34人，未逾過半數 派下員出席人數，依民法公同共有之規定，如附表三所示關 於選舉管理委員之決議亦不成立。於本院變更聲明為：如主 文第1、2項所示。
二、被上訴人部分：
（一）祭祀公業詹露慍等3人則以：
對上訴人之主張及上訴理由均無意見，上訴人之主張與事 實相符，同意上訴人之請求。祭祀公業詹貪公嘗等2人於8 9年9月9日之前並未訂定合法規約，當日亦無制定規約之 決議程序。依當時送請南投市公所備查規約之人所提供之 文件，有記載89年9月9日之規約文獻如本院卷一第123頁 ，該次南投市公所認為要件不符，不予備查，後來再送第 2份沒有日期之規約如本院卷一第124頁，但無任何開會即 逕行提出給南投市公所，規約內容且未經派下員同意，南 投市公所雖以91年12月6日90投市民字第28533號函備查， 依祭祀公業土地清理要點第14點、第15點，仍為無效規約 。又依祭祀公業詹露慍等3人留存之紀錄，無系爭2次會議 表決之資料，部分出席並有偽造之情形，決議內容是否決 議通過，與贊成票數均未詳細記載，該2次紀錄中之決議 自無從認定確實有為表決之決議。故有關曾經有決議之部 分，應僅為紀錄人員之記載，不能證明確實有決議存在。 況系爭2次會議均有部分派下員死亡，而未通知繼承人開 會之情形，依民法第828條第3項規定，決議不合法等語置 辯。於本院答辯聲明：對上訴沒有意見。
（二）被上訴人詹德湖、詹松麟、詹典壽、詹玉露、詹昌彬（下 稱詹德湖等5人）辯以：
祭祀公業詹露慍等3人為不利於其餘共同被上訴人之陳述 及主張，對於其餘被上訴人不生效力。依原法院100年度 訴字第567號、本院102年度上訴字第461號及最高法院103 年度台上字第498號刑事判決（下稱系爭刑事確定判決） 認定之事實及卷內證物，89年派下員大會會議紀錄記載派 下員62人，親自出席45人，委任出席14人，另3人死亡， 委任出席中之詹福來、詹呈祥、詹朝明、詹朝宗等4人， 並未委託他人出席，合計出席59人，合法出席應為56人， 故關於授權管理委員處分祭祀公業土地部分，已逾土地法 第34條之1第5項規定之標準，此部分決議合法有效，其他 決議內容亦經出席人數過半數決議通過，並無疑義。至訂 定規約部分，縱類推適用民法第53條第1項規定，亦合法 有效。祭祀公業土地清理要點第14點第1項規定，僅為行 政機關所訂，且與土地法第34條之1第5項規定相違，尚不 能據為本案法律之適用。否認95年派下員大會中，有非派 下員於會議紀錄上簽名，偽造實際出席人數之情。該次派 下員會議召開時計有派下員63人，其中詹典昭、詹玉榮、 詹清榮、詹振興、詹振烽等5人死亡，故召開時，合法派 下員總數為58人，實際出席30人，出具委託書7人，共37 人。不計入派下員人數之詹陳切、張淑菁、陳秀彩、詹智 超、詹昭三、詹振輝等6人，實際出席者為31人。此次會 議未涉及祭祀公業土地處分，經出席人全數通過決議，決 議自合法有效。至當時已過世之派下員江順生等人之繼承 人，未完成繼承為派下員登記，自不能計入等語。於本院 答辯聲明：上訴駁回。
（三）被上訴人詹俊德等5人於原審及本院均未於準備程序或言 詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、得心證之理由
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而 此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認 法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有 即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031 號判例參照）。查上訴人主張如附表二、三所示之決議（ 以下合稱系爭決議）不成立等情，為被上訴人詹德湖等5 人所否認，則系爭決議是否成立即有未明。而上訴人為祭
祀公業詹露慍等3人之派下員，此有其所提出之祭祀公業 詹露慍等3人派下現員名冊、變動後派下現員名冊及派下 員全員系統表附卷可稽（見原審卷一第37至62頁），並為 被上訴人所不爭執。系爭決議包括制定祭祀公業詹貪公嘗 等2人之規約、處分該公業之不動產等，攸關派下員之權 利義務，且系爭決議所制定之規約現仍適用於祭祀公業財 產處分等事項，而為現在之法律關係，是系爭決議是否成 立此一不明確之狀態，即因此致上訴人本於派下權對於祭 祀公業間之私法上地位有受侵害之危險，而此不明確之狀 態可以確認判決除去，是上訴人訴請確認系爭決議不成立 ，即有確認利益。又本件訴訟所涉派下員大會所為系爭決 議是否成立之實體法律關係具有不可分性，對於被上訴人 有合一確定必要，應適用民事訴訟法第56條第1項之規定 ，判斷各該被告個別之訴訟行為，對他共同訴訟當事人及 於訴訟上之效力。是祭祀公業詹露慍等3人雖陳明：上訴 人之主張與事實相符，對上訴人之主張及上訴理由均無意 見，同意上訴人之請求等語（見本院卷一第108、195頁反 面、卷二第140頁正反面），而為自認、認諾，惟其自認 及認諾，不利於其餘被上訴人，依上開說明，其所為自認 及認諾，對於全體被上訴人不生效力，均先予敘明。（二）按祭祀公業同時兼具財團及社團之特徵，並以派下員大會 為最高意思機關，所為決議之性質，應可與社團總會之決 議同視（最高法院106年台上字第1519號判決參照）。而 總會之決議，乃多數社員基於平行與協同之意思表示相互 合致而成立之法律行為，如法律規定其決議必須有一定人 數以上之社員出席，此一定人數以上之社員出席，為該法 律行為成立之要件。欠缺此項要件，總會決議即屬不成立 ，尚非單純之決議方法違法問題。再就同一次社團法人或 非法人團體總會所生之爭執，其法律上之評價容有多種（ 不成立、不存在、得撤銷或無效），必其決議先符合成立 要件，始須探究該決議是否有得撤銷或無效事由之必要（ 最高法院105年台上字第393號、103年台上字第1644號判 決參照）。公司為社團法人之一種（公司法第1條參照） ，公司股東會決議之瑕疵，與法律行為之瑕疵相近，亦有 不成立、無效、得撤銷等態樣。所謂決議不成立，係指自 決議之成立過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為 有股東會召開或有決議成立之情形而言。因必須先有符合 成立要件之股東會決議存在，始有探究股東會決議是否有 無效或得撤銷事由之必要，故股東會決議不成立應為股東 會決議瑕疵之獨立類型。我國公司法雖僅就決議之無效及
撤銷有所規定，惟當事人如就股東會決議是否成立有爭執 ，以決議不成立為理由，提起確認股東會決議不成立之訴 ，應非法所不許（最高法院92年度台上字第1174號、94年 度台上字第1821號、98年度台上字第1724號裁判參照）。 如公司股東會決議讓與公司主要部分財產時，未經代表該 公司已發行股份總數3分之2以上股東出席，不符公司法第 185條第1項第2款規定，其決議為不成立是（最高法院104 年度台上字第163號裁判參照）。同理，自決議成立過程 觀之，祭祀公業派下員大會決議顯然違反法令，在法律上 不能認為有派下員大會召開或有決議成立之情形，應屬於 派下員大會決議不成立之範圍。準此，本件上訴人以系爭 決議不成立為由，提起確認系爭決議不成立之訴，應屬合 法。再按祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下全員 證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意，祭 祀公業土地清理要點（70年4月3日訂定發布，97年7月1日 廢止）第14點第1項定有明文。本件兩造不爭執祭祀公業 詹貪公嘗等2人於89年9月9日派下員大會會議之前並無規 約（亦即設立人設立公業時未訂立原始規約），係於該日 會議始決議制定規約（見本院卷一第195頁反面、196頁） 。該次會議後並由被上訴人詹松麟以祭祀公業詹貪公嘗等 2人管理人之身分先後多次檢送該次派下員大會會議紀錄 、含規約、簽到簿及委託書等，向南投市公所申請核備遭 退回，其中，派下員大會會議紀錄部分經其等於90年7月2 7日申請，始由南投市公所准予備查，系爭規約則經其等 於90年10月5日申請核備，始獲南投市公所備查，有申請 書、南投市公所90年8月13日及90年12月6日函文等件在卷 可憑（見原審卷一第231、477、483頁，並詳如後述）。 而經南投市公所准予備查之「祭祀公業詹貪公嘗、詹露慍 規約」為本院卷一第124頁未載明日期者（其上並蓋有南 投市公所大印，下稱系爭規約），而非本院卷一第123頁 有載明日期「89年9月9日」者，此為兩造所不爭執（見本 院卷一第196頁）。系爭規約既為詹松麟等人於90年間向 主管機關南投市公所申請備查（祭祀公業土地清理要點第 14點第2項規定規約應載明事項，並應向民政機關申請備 查），應依當時有效之祭祀公業土地清理要點第14點第1 項規定決定其效力，即應經全體派下員同意，此與土地法 第34條之1第5項規定在規範祭祀公業土地之處分（詳如後 述）者顯有不同（最高法院95年度台上字第787號、98年 度台上字第1085號、106年度台上字第2060號判決參照） 。詹德湖等5人抗辯：祭祀公業土地清理要點第14點第1項
規定須經全體派下員之同意，僅係行政機關所訂之法規， 並非法律，且該規定與土地法第34條之1第5項規定相違， 自不足據為本案法律之適用，系爭規約之制定應類推適用 民法第53條第1項規定云云，並非可採。至於系爭決議關 於設立管理委員會、選任管理人部分，若未涉及祀產即公 同共有物之處分，應無修正前民法第828條第2項規定之適 用，即無須全體派下員之同意，衡諸祭祀公業管理人恒由 派下員大會選任產生，如有規約者，應依規約選任之，如 無規約者，則依台灣民事習慣（台灣民事習慣調查報告第 776、777頁），並參照民法第52條規定之旨趣，應經派下 員多數決選任之，亦即至少應經全體派下員過半數之同意 （最高法院97年度台上字第2077號、98年度台上字第1085 號判決參照）。是以系爭決議關於設定管理委員會、選任 管理人等，仍應經全體派下員過半數同意其決議始能成立 。詹德湖等5人抗辯：僅需由過半數派下員出席，經出席 人數過半數決議通過即可云云，並非可採。另系爭決議關 於處分土地部分，因台灣之祭祀公業為派下員全體公同共 有之祀產，依98年1月23日修正公布前民法第828條第2項 規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規 約另有規定外，應得派下員全體之同意。惟祭祀公業土地 之處分或設定負擔，若規約未規定，得依土地法第34條之 1第5項規定辦理，祭祀公業土地清理要點第19點定有明文 。是祭祀公業之祀產為土地時，其處分除公業規約另有規 定外，因土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規 定準用同條第1項之結果，應以派下員過半數及其「潛在 的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之，但 其「潛在的應有部分」合計逾3分之2者，其人數可不予計 算（最高法院84年度台上字第68、238號裁判要旨參照） ，故詹德湖等5人此部分抗辯固非無據。惟確認法律關係 不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係 成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告 就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年 上字第709號判例參照）。因此，系爭決議關於制定規約 以外之部分，仍應由主張決議成立之詹德湖等5人舉證證 明係經派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權比 例）合計過半數之同意為之等情。
（三）附表二編號2、3關於制定規約之決議： 1.查祭祀公業詹貪公嘗等2人於89年9月9日召開89年派下 員大會，依該次大會會議紀錄之記載，係以附表二編號 2、3所示之決議制定規約（見原審卷一第235頁）。祭
祀公業詹露慍等3人抗辯：依當時送請南投市公所備查 規約之人所提供之文件，有記載89年9月9日之規約如本 院卷一第123頁，該次南投市公所認為要件不符，不予 備查，後來再送第2份沒有日期之規約如本院卷一第1 24頁（即系爭規約）等情，為上訴人及詹德湖等5人所 不爭執（見本院卷一第196頁）。而南投市公所就被上 訴人詹松麟以祭祀公業詹貪公嘗等2人管理人身分申請 備查前揭本院卷一第123頁規約部分，先後於90年8月13 日以：附表二編號2、3制定規約，依祭祀公業土地清理 要點第14點規定，應經全體派下員同意，請依上述規定 辦理等語；於90年8月23日函覆：請俟該公業死亡之派 下員，依法辦理繼承且公告確定取得派下員資格後，再 依相關法令辦理等語（見原審南投市公所函覆資料1宗 ，祭祀公業詹貪公嘗、詹露慍備查登記資料卷，下稱原 審卷三，第373、377頁）。嗣後南投市公所雖於90年12 月6日以90投市民字第28533號函就祭祀公業詹貪公嘗等 2人申請規約備查部分准予備查（見原審卷三第379頁） ，惟係由取得派下員之詹福來、詹朝宗、詹朝明及詹呈 祥等4人追認同意89年9月9日派下員大會決議，有南投 縣政府90年11月22日函文在卷可稽（見原審卷三第375 頁正反面）。則經南投市公所於90年12月6日准予備查 之系爭規約，自應與之前多次送請南投市公所備查之規 約即本院卷一第123頁之規約相同。惟系爭規約竟與本 院卷一第123頁之規約多處不相同（其差異處見本院卷 一第119、120頁對照表）。其不相同處，性質上係屬於 規約之變動，依祭祀公業土地清理要點第15點第1項規 定，應經派下員全體之同意。祭祀公業詹露慍等3人陳 稱：系爭規約未有任何召開派下員大會決議之情事，即 逕行送請給南投市公所核備，該規約內容未經派下員同 意等語，即非無據。
2.縱系爭規約曾經祭祀公業詹貪公嘗等2人89年9月9日派 下員大會議決，惟祭祀公業詹貪公嘗等2人之派下員詹 福來、詹呈祥、詹朝明、詹朝宗並未出席89年派下員大 會，亦未委託他人出席，上開4人89年9月9日之委託書 或同意書等均為偽造，被上訴人詹松麟、詹德湖明知此 情，竟於90年10月5日持以向南投市公所申請核備系爭 規約，其2人因而犯行使偽造私文書罪，經系爭刑事判 決判處罪刑確定在案，有系爭刑事確定判決在卷可憑（ 見原審卷一第253至373頁），並為祭祀公業詹露慍等3 人及詹德湖等5人所不爭執（見本院卷一第196頁），其
餘被上訴人復未到場爭執，堪信為真實。又系爭刑事確 定判決亦認定該公業派下員詹玉章（詹玉堂之弟）、詹 基益、詹子宜、詹振源、詹智超等人並未於89年9月9日 出席詹氏祭祀公業（即祭祀公業詹貪公嘗等2人，下同 ）派下員大會，亦未委託他人出席該大會等情（見原審 卷一第343、344頁，並詳如後述），足見89年派下員大 會制定系爭規約時，確未經祭祀公業詹貪公嘗等2人全 體派下員出席、同意，違反祭祀公業土地清理要點第14 點第1項規定訂立規約應經全體派下員同意之規定，依 前揭說明，堪認此部分決議未成立。詹德湖等5人抗辯 ：該次會議既有59人中之56人出席，而全數通過決議制 定規約，類推適用民法第53條第1項「社團變更章程之 決議，應有全體社員過半數之出席，出席社員4分之3以 上之同意，或有全體社員3分之2以上書面之同意。」規 定，認該決議亦合法有效云云，並非可採。從而，上訴 人訴請確認附表二編號2、3所示關於制定規約之決議不 成立，核屬有據。
（四）附表二編號1、編號4至10之決議：
上訴人主張：89年派下員大會會議紀錄係由不知名之人所 製作，其內容不實，不可採信，該次會議紀錄有關出席人 數之記載既與事實相違，自不得為被上訴人有利之證據， 被上訴人仍應舉證證明其決議經過半數派下員同意等語。 詹德湖等5人雖抗辯：依89年派下員大會會議紀錄之記載 ，派下員人數62人，親自出席者45人，委任出席者14人， 另3人死亡。其中委任出席14人中，詹福來、詹呈祥、詹 朝明、詹朝宗等4人並未委託他人出席，故委任出席者應 為11人，是該次會議合計應出席人數59人（扣除3人死亡 ），合法出席者56人，關於授權管理委員處分祭祀公業土 地部分，已逾「應以派下員過半數及其『潛在的應有部分 』（派下權比率）合計過半數之同意為之，但其『潛在的 應有部分』合計逾3分之2者，其人數可不予計算。」之標 準，其他決議內容亦係經出席人數過半數決議通過，其決 議合法有效云云，固據其等援引系爭刑事確定判決認定之 事實及卷內證物為證，惟查：
1.祭祀公業詹貪公嘗等2人之派下員詹福來、詹呈祥、詹 朝明、詹朝宗並未出席祭祀公業詹貪公嘗等2人89年9月 9日派下員大會，亦未委託他人出席，上開4人89年9月9 日之委託書或同意書等均為偽造等情，業如前述。且系 爭刑事確定判決亦認定：①該公業派下員詹玉章（詹玉 堂之弟）、詹基益等2人並未於89年9月9日出席詹氏祭
祀公業派下員大會，亦未委託他人出席該大會，而於89 年9月9日詹氏祭祀公業派下員大會簽到簿上之簽名，並 非其2人所簽，此經詹玉章、詹基益於系爭刑事案件偵 查中及一審審理時證述在卷（見臺灣南投地方檢察署98 年度調偵字第60號卷二第88、76，系爭刑事案件二審卷 二第13至17、30至32頁），並有89年9月9日祭祀公業詹 貪公嘗等2人派下員大會簽到簿附外放之南投市90年檔 案卷可憑。②該公業派下員詹子宜、詹振源、詹智超等 3人並未於89年9月9日出席詹氏祭祀公業派下員大會， 亦未委託他人出席該大會，而該3人之委託書，並非詹 振源、詹子宜及詹智超所出具，上開委託書上之簽名、 印文亦非該3人所簽蓋等情，業經詹子宜、詹振源及詹 智超等3人於系爭刑事案件偵查中及一審審理時證述在 卷（見臺灣南投地方檢察署98年度調偵字第60號卷一第 191至192、238至240、276至278，卷二第43、59至60、 67，系爭刑事案件二審卷二第9至13、32至41頁），並 有「詹子宜」等3人之委託書附外放之南投市90年檔案 卷可憑。③上開會議，派下員詹水龍、詹振輝、詹典煌 等人雖有出席，但簽名完後先行離開並未參與討論事項 ，且開會後部分派下員即詹昭三、詹國南、詹如森、詹 順興即向南投市公所提出異議，經證人詹水龍、詹振輝 、詹典煌於系爭刑事案件偵查中陳述在卷（見南投地方 檢察署98年度調偵字第60號卷一第183、244及235頁） ，並有詹昭三、詹國南、詹如森、詹順興及江順生等人 之異議書（見外放之南投市公所檔案）附卷可憑（見原 審卷一第343、344、347、348頁)。以上，並經調閱系 爭刑事案件卷查明屬實。而詹昭三、詹國南、詹如森、 詹順興及江順生等人於89年12月4日提出之異議，係表 示：89年9月9日該次派下員大會，其等到場時，管理人 要其等報到簽名，並未為任何討論決議，即結束會議， 事後得知詹松麟等人私自偽造會議紀錄報請南投市公所 備查，請求南投市公所勿備查會議紀錄等語，亦有異議 書、南投市公所90年1月2日函稿及其等於89年12月20日 起訴請求確認89年派下員大會會議紀錄為偽造之起訴狀 可憑（見原審卷三第325至350頁)。
2.由以上各情互相參證以觀，祭祀公業詹貪公嘗等2人89 年派下員大會會議紀錄肆、二、大會開始主席報告出席 人數雖載：「派下員應出席總人數62人，親自出席者45 人，委任出席者14人，出席率100%。另死亡3名。」等 語。然實際上該會議出席情況：詹福來、詹呈祥、詹朝
明、詹朝宗、詹玉章、詹基益等人並未出席；詹子宜、 詹振源、詹智超等人並未委由他人出席，從而並非全體 派下員均出席。出席之派下員中亦未經全體無異議通過 ：其中詹水龍、詹振輝、詹典煌等人雖有出席，簽名完 後先行離開；詹昭三、詹國南、詹如森、詹順興等人雖 有出席會議，但並未參與討論任何事項等情。再者，系 爭刑事確定判決復認定：89年度本派下員會議紀錄雖記 載紀錄人為詹昌旗，並經詹昌旗簽名用印，然詹昌旗並 未實際製作該會議紀錄，而係他人製作完成後再由詹昌 旗簽印，且詹昌旗亦未核對出席人數，此經詹昌旗於原 法院另案及系爭刑事案件一審審理時陳述明確（見原法 院98年度訴字第197號刑事卷二第124至127、系爭刑事 案件一審卷二第24至28頁），是本件並無法認定上開派 下員大會會議紀錄係詹昌旗所製作等情（見原審卷一第 347頁）。準此，89年派下員大會會議紀錄既有前揭多 處與事實不符之處，究係何人所製作亦不明，其內容是 否與事實相符，自應由詹德湖等5人舉證證明之。詹德 湖等5人未能舉證證明上開派下員大會會議紀錄之記載 為真實，其等援用該會議紀錄記載之出席人數，並僅扣 除未出席之詹福來、詹呈祥、詹朝明、詹朝宗等4人， 抗辯：決議內容均經出席人數過半數決議通過，其決議 合法有效云云，自非可採。
3.祭祀公業土地清理要點僅有關於祭祀公業應設置管理人 之規定（該要點第13點參照），並無設置管理委員會及 管理委員會委員之規定。系爭規約第11條則規定管理委 員及候補之人數、選任方法，是附表二編號1、4所示之 決議，顯係以系爭規約前揭設置管理委員會、委員之規 定為依據而決議。又祭祀公業土地之處分或設定負擔， 得依土地法第34條之1第5項規定辦理。但規約另有規定 者，不在此限，祭祀公業土地清理要點第19點定有明文 。系爭規約第10條規定：本公業財產按六房分配之等語 。第11條第2款後段規定：管理委員會有為本公業妥善 處理及處分本公業名下全部土地財產之權限等語、第3 款規定：本祭祀公業全體派下授權管理委員會處分祭祀 公業詹貪公嘗等2人土地等語、第4款規定：本祭祀公業 特別授權管理委員會處分本公業全部土地等語、第5款 規定：管理委員會有管理及處分本公業全部土地財產之 全部權限（包括設定負擔、移轉、登記、簽定合建契約 等）。是附表二編號5、6、8、9所示之決議，依其內容 ，亦係以系爭規約前揭規定為依據而為決議。茲系爭規
約既因未依法經全體派下員同意制定而不成立，上開決 議亦失所依附而不成立。
4.以上，有關附表二編號1、編號4至10所示之決議，上訴 人主張未經過半數派下員決議而不成立，為祭祀公業詹 露慍等3人所不爭執，詹德湖等5人未能證明上開決議經 祭祀公業詹貪公嘗等2人過半數派下員同意，且其中附 表編號1、4、5、6、8、9所示決議之依據即系爭規約業 經本院認定不成立，上開決議亦失所依附而不成立。從 而，上訴人訴請確認附表二編號1、編號4至10所示之決 議不成立，亦屬有據。
（五）附表三所示之決議：
1.查祭祀公業詹貪公嘗、詹露慍於90年7月30日以部分派 下員辭世，由合法繼承人繼承為派下員為由，檢附變動 前後派下員名冊、財產清冊等相關資料，向南投市公所 申請備查，經該公所依法公告後，以90年9月28日90投 市民字第23564號函文准予備查，並發給派下員證明書 等情，有申請書、南投市公所86年12月26日函文暨核發 之派下員證明書、90年8月21日公告、報紙節本及90年9 月28日准予發給派下員證明之函文等件在卷可稽（見本 院卷一第164至177頁）。依南投市公所前揭90年9月28 日函文，祭祀公業詹貪公嘗、詹露慍之全員派下合計為 63人。而95年派下員大會會議紀錄第5項宣佈開會部分 記載：出席人數30人，委託出席7人，共37人，本公業 依市公所核定派下員共63人，2分之1為32人，現在已達 法定人數，僅宣佈開會等語（見本院卷二第8頁），亦 記載全體派下員為63人。足見95年派下員大會會議召開 時，係以派下員63名計算出席人數及決議人數。惟前開 變動後派下員名冊所載派下員編號19江順生早於94年12 月28日死亡，由其繼承人江協俊、江俊彥繼承為派下員 ；編號24詹振興已於91年11月29日死亡，由其繼承人詹 昭文、詹昭和及詹昭旺繼承為派下員；編號25詹振烽已 於85年4月19日死亡，由其繼承人詹智超繼承為派下員 ；編號37詹建斌已於91年10月30日死亡，由其繼承人詹 正宇、詹承叡繼承為派下員；編號45詹典昭已於91年6 月18日死亡，由其繼承人詹世豪、詹嘉豪及詹文和繼承 為派下員；編號52詹清榮已於92年2月22日死亡，由其 繼承人詹為凱、詹松枝繼承為派下員；編號59詹玉榮已 於91年11月25日死亡，由其繼承人詹勝凱、詹勝男繼承 為派下員等情，此有戶籍謄本、南投市公所106年6月29 日函文暨派下現員名冊及派下全員系統表可憑（105年1
0月18日申報，見本院卷一第178至193頁），並為被上 訴人所不爭執。依民法繼承編之規定，被繼承人死亡時 ，其財產上之一切權利義務，即因法律規定，當然由其 繼承人承受，無須繼承人之請求，但繼承人得拋棄其繼 承權。又對於依習慣得繼承派下權之人，於其尚未表示 拋棄其派下權之前，縱尚未依規定辦理派下員變動登記 ，仍應視其為該公業之派下員。故對於祭祀公業召開派 下員大會出席人數之計算，倘公業規約有規定者，應從 其規定外，為維護全體派下員之權益，仍應就依規約或 民事習慣得繼承派下權之人合併計算出席人數｛內政部 77年10月22日（77）台內民字第643608號函釋參照｝。 從而上訴人主張：95年派下員大會於95年9月2日召開時 前，並未依法清查派下員之人數是否有因死亡、繼承而 變動，其中前揭派下員江順生等7人早在開會前已死亡 ，且繼承派下權者為前揭江協俊等15人，故派下員人數 應為71人（63-7＋15＝71）等語，應可採信。詹德湖等 5人抗辯：當時已過世之江順生等人之繼承人，未完成 繼承為派下員之登記，不能計入云云，應非可採。準此 ，95年派下員大會召開時祭祀公業詹貪公嘗、詹露慍之 派下員有71人，包括親自出席人數30人，委託出席7人