臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第692號
上 訴 人
即 被 告 謝發聰
選任辯護人 林道啟律師
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣臺中地方法院106年度
訴字第2325號中華民國107年2月13日第一審判決(起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署106年度偵字第13768、14243號)，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、謝發聰明知生長在國有林班地內之肖楠係屬國家之森林主產 物及貴重木，不得任意採集、竊取，竟基於意圖為自己不法 所有之犯意，於民國106年5月5日12時30分左右，在臺中市 和平區台八線臨37便道10.8公里處下方大甲溪河床上，攜帶 其所有客觀上足供兇器使用之鏈鋸1把，著手裁切竊取位在 1433保安林即八仙山事業區91國有林班地內之肖楠共5塊後( 合計材積共0.075立方公尺，總重77公斤)，旋陸續涉水橫越 大甲溪河道，將前開肖楠徒手搬運至距原肖楠主體150至200 公尺處之大甲溪河床放置。嗣於同日12時45分左右，行政院 農業委員會東勢林區管理處(下稱東勢林管處)麗陽工作站接 獲民眾通報，稱有可疑人士在上開地點切鋸木材，隨即派保 育員汪竣泰前往現場及向警方報案進行查緝，經保育員及員 警於同日13時50分左右，在上址高處隱密處錄影蒐證，然謝 發聰於不知已遭跟蹤蒐證情況下，僅將上開裁切後之肖楠共 5塊搬運至距原肖楠主體150至200公尺處大甲溪河床放置， 未再將該等肖楠搬運至其所駕駛之車牌號碼為0000-00號自 用小客貨車(謝發聰之子謝其君所有)上，而出於己意中止行 竊並駕車離去。嗣為警於同日16時5分左右，在台八線臨37 便道10.8公里處查獲，當場扣得上開車牌號碼0000-00號自 用小客貨車1輛、謝發聰所有甫使用之鏈鋸1把及NOKIA行動 電話(含門號0000000000號SIM卡)1支等物，並於前揭河床上 扣得已遭謝發聰著手搬運之肖楠5塊，另於原肖楠主體旁扣 得何人所有不明之鐵鍬2支。
二、案經行政院農業委員會東勢林區管理處訴由臺中市政府警察 局和平分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於
審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴 訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審 判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據， 而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。本案 以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告 以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告謝 發聰(下稱被告)於原審準備程序程序時，均同意作為證據使 用(見原審卷第27頁背面)，被告及其辯護人於本院準備程序 及審判程序時，亦均表示沒有意見(見本院卷第26頁背面、 第36頁背面)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無 違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要 ，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定 作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據， 無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於 審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之 關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作 為證據。
二、訊據被告於本院審判時，對於上開犯罪事實已坦承不諱，核 與證人汪竣泰於警詢、檢察官偵訊及原審審判時證述之情節 大致相符，此外復有員警106年5月5日職務報告、臺中市政 府警察局和平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認 領保管單、查獲現場及查扣物照片共17張、車號0000-00號 自用小客貨車車輛詳細資料報表、森林被害告訴書、汪竣泰 所繪現場平面圖、查緝現場錄影畫面翻拍照片、原審106年 11月15日勘驗筆錄等資料在卷可資佐證，足認被告所為之任 意性自白與事實相符，堪以採信。至證人汪竣泰於警詢於警 詢及檢察官偵查時時雖指稱被告係竊取臺灣扁柏等語(見偵 字第13768號卷第17頁、第77至78頁)，上開員警職務報告及 扣押物品目錄表、贓物認領保管單亦載明扣得扁柏木塊5塊 等情(見偵字第13768號卷第8、24、31頁)，惟查上開登載係 屬初步判別為臺灣扁柏，經重新鑑定為「臺灣肖楠木」，此
有森林被害告訴書、行政院農業委員會林務局東勢林區管理 區107年5月15日勢政字第1073103249號函各1份在卷可參(見 偵字第13768號卷第72至73頁、本院卷第29頁)，檢察官於原 審審判時亦當庭更正為肖楠(見原審卷第65頁背面)，是被告 所竊取者確係臺灣肖楠木，即堪認定。
三、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物 ，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、 枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物 ，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限， 尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木 、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自 然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材， 仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條所定竊取森林主 、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者 為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自 仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主 產物，應依森林法之規定論處(最高法院93年台上字第860號 判例參照)。辯護人於本院雖辯以被告著手竊取之物為漂流 木而非森林主產物，竊取之地點係在大甲溪河床土地而非91 林班地等語，然本案之案發現場係位於八仙山事業區第91林 班國有林地(屬編號1433保安林)，且肖楠經行政院農業委員 會104年7月10日農林務字第1041741162號公告為屬於森林法 第52條第4項所定之貴重木，有森林被害告訴書、行政院農 業委員會林務局東勢林區管理區106年10月5日勢政字第 1063107316號函在卷各1件在卷可參(見偵字第13768號卷第 72頁、原審卷第10頁)。而本案屬於貴重木之肖楠雖已與其 所生長之土地分離，不問其分離之原因究係出於自然力或人 為所造成，其既然仍留在林地內，依上說明，仍在管理機關 即告訴人東勢林管處之管領力支配下，如予竊取，自係於保 安林地內竊取森林主產物貴重木無訛，是辯護人此部分所指 ，難以憑採。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應 依法論科。
四、核被告所為，係犯森林法第52條第2項、第3項、第1項第1款 之於保安林竊取森林主產物貴重木未遂罪。起訴書認被告係 犯森林法第52條第1項第6款之罪，漏未認定被告所竊取之肖 楠為貴重木而有同條第3項之加重條件，尚有未洽，惟其起 訴之基礎事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴 法條。又查本件被告所竊取之肖楠共5塊，重量分別為10公 斤、23.8公斤、26.2公斤、16公斤及1公斤，總重共77公斤 一情，有查扣物品照片5張存卷可參(見偵字第13768號卷第
41至43頁)，其被害材積計0.075立方公尺，亦有上開森林被 害告訴書可稽，以該遭竊肖楠之重量與體積，尚可由單人以 徒手搬運拿取，且被告行竊後，並未將該等肖楠搬運至其所 駕駛之車輛上，尚難認被告所使用扣案之自用小貨車除作為 代步工具外，主要目的係在搬運贓物，而構成森林法第52條 第1項第6款之加重條件；再查被告於著手行竊後，雖將上開 肖楠搬運至距原肖楠主體150至200公尺處之大甲溪河床放置 ，惟該處距被告所停放車輛之位置尚有4、5分鐘之步行距離 ，且被告未將任一肖楠木塊搬運至其駕駛之車輛上，即將肖 楠5塊留置於河床上，自行駕車駛離，實難認其已將肖楠置 於其實力支配之下。復證人汪竣泰於原審審判時證稱：被告 並未發現伊等在監控他等語(見原審卷第72頁)，堪認被告係 基於己意而中止竊盜行為。是以，起訴書誤認被告構成森林 法第52條第1項第6款之加重條件，其行為已達既遂程度，又 漏未認定有保安林之加重條件，均有未洽，惟此部分僅為加 重條件之增減，尚無庸變更起訴法條，附此敘明。五、被告竊取之樹種為肖楠，屬森林法第52條第4項所定之貴重 木，已如上述，應依森林法第52條第3項之規定加重其刑。 被告已著手於竊取森林主產物貴重木犯行之實施即出於己意 中止，屬未遂犯，依刑法第27條第1項前段規定減輕其刑(依 刑法第66條但書規定得減至三分之二)，並依刑法第71條第 1項之規定先加重後減輕之。
六、原審經審判結果，以被告之犯罪事證明確，適用森林法第52 條第2項、第3項、第1項第1款，刑法第11條、第27條第1項 前段、第42條第3項等規定，審酌被告罔顧自然生態維護之 不易，在保安林內，著手竊取上開屬貴重木之肖楠5塊，侵 害國家重要森林資源，對國家財產及森林保育工作均造成相 當程度之損害，其著手竊取之森林主產物肖楠5塊，材積合 計為0.075立方公尺，惟念被告犯後出於己意中止犯行，而 未將上開肖楠5塊實際置於自己實力支配下，且上開贓物業 已發還東勢林管處，有贓物認領保管單在卷可參，暨其於原 審否認犯行之犯後態度、國中畢業之智識程度、現從事臨時 工之工作，及被告之生活狀況、經濟狀況等一切情狀，量處 有期徒刑6月之刑；又以被告所為雖僅止於未遂，惟仍應依 森林法第52條第3項規定併科贓額10倍以上20倍以下罰金。 查被告竊取之上開肖楠5塊，係屬貴重木，材積共0.075立方 公尺，以105年10月31日勢政字第1053210905號函示市價每 立方公尺新臺幣(下同)90萬元估算，並衡酌該肖楠係漂流木 ，剛裁切完為初胚是半完成品，故以3折計，有森林被害告 訴書、原審電話紀錄表各1紙在卷可稽(見偵字第13768號卷
第72頁、原審卷第85頁)，故本案贓額應為20,250元(計算式 ：市價900,000×0.3×0.075＝20,250)，至前開森林被害告 訴書雖於計算價值時，除計算本案被告著手竊取之肖楠5塊 外，另包含樹頭總材積，而合併計算共7塊肖楠，總材積為 2.569立方公尺，並認定山價為693,630元，然本案被告竊取 之標的即被害竊取客體既僅為被告著手竊取之肖楠5塊(合計 材積共0.075立方公尺)，即尚難就非被告著手竊取之客體合 併計算山價。因而斟酌被告上開犯罪情節，依森林法第52條 第3項及刑法第27條第1項前段之規定，就贓額部分減輕之， 併科贓額8倍之罰金即16萬2000元，並諭知罰金易服勞役之 折算標準。再就沒收部分，以扣案之鏈鋸1把為被告所有， 並供其裁切肖楠使用，不問屬於犯罪行為人與否，應依森林 法第52條第5項規定沒收。至扣案之鐵鍬2支，被告稱非其所 有，證人汪竣泰於原審亦證述其無法確認被告是否有使用( 見原審卷第73頁背面至第74頁)；行動電話1支(含門號 0000000000號門號SIM卡1張)，雖為被告所有，惟非供其為 本件犯行所用之物；車牌號碼0000-00號自用小客貨車1輛， 難認其主要目的係在搬運贓物，爰均不另為沒收之諭知。又 被告雖已著手竊取上開肖楠5塊，然尚未移入其實力支配之 下，故尚難認被告有何犯罪所得，自無從宣告沒收。核原審 之認事用法均無不當，且就被告科刑之考量，已注意適用刑 法第57條之規定，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之 權限，且無輕重失衡之情形，被告提起上訴，僅主張原審判 決量刑過重，而請求從輕量刑，是其之上訴為無理由，應予 駁回(另原審於援引森林法第52條第5項沒收之規定時，雖誤 用105年11月30日公布修正，並自同年12月2日起施行前之舊 法，而有未當，然於判決本旨不生影響，故無撤銷之必要， 附此說明)。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
附錄論罪科刑法條
森林法第52條
犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他 物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第50條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。