臺灣高等法院臺中分院刑事判決
107年度上訴字第620號
107年度上訴字第627號
上 訴 人
即 被 告 陳炫達
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院106年度訴緝字第174號、106年度訴字第2079號中華民
國107年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署
105年度偵字第17647號）及追加起訴（臺灣臺中地方檢察署106
年度偵緝字第1319、1320號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳炫達（綽號「尖頭」）單獨基於販賣海洛因以營利之犯意 ，或與林秀（所為販賣海洛因犯行，業經原審判處罪刑確定 ）、江生財（所為販賣海洛因犯行，業經原審判處徒刑）基 於共同販賣海洛因以營利之犯意聯絡，由陳炫達、林秀持用 如附表三編號2、4所示之行動電話，江生財持用如附表三編 號3所示之行動電話作為與如附表一所示之購毒者易言江、 江生財、林益成、葉志升、蔡坪宜等人（下稱易言江等5人 ）聯絡毒品交易之工具，嗣於如附表一所示時間、地點，由 陳炫達、林秀或江生財交付如附表一所示之毒品給各該購毒 者，並向各該購毒者收取如附表一所示金額之現金完成交易 。嗣由臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑 事警察大隊偵辦，經警於民國105年7月5日下午5時許持臺灣 臺中地方法院核發之搜索票在臺中市○○區○○路○○巷00 號查獲陳炫達及林秀，而查悉附表一編號1至5及7至9之犯行 。又檢察官於偵辦林秀販賣毒品犯行，另查悉陳炫達亦有參 與附表一編號6之犯行。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴及臺中地方檢察署檢察官簽分偵辦追加起 訴。
壹、程序與證據能力部分：
一、檢察官於原審追加起訴：
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之； 又一人犯數罪者，為相牽連之案件，刑事訴訟法第265 條及 第7條第1款分別定有明文。本件臺灣臺中地方檢察署檢察官 原起訴被告係犯附表一編號1至5、7至9所示犯行，嗣於106 年8月25日以106年度偵緝字第1319、1320號追加起訴書，追 加起訴被告涉犯如附表一編號6所示之犯行，上開追加犯行 與本案原起訴被告之各罪間，有一人犯數罪之相牽連關係， 依上開法條規定，該署檢察官於原審本案言詞辯論終結前追 加起訴，當屬合法，法院自應就追加起訴部分予以審判。二、被告上訴及本院審理範圍：
被告提起上訴後，於本院107年5月3日準備程序期日當庭撤 回原審判決關於妨害公務及傷害部分之上訴（見本院卷第50 頁），復有其撤回上訴聲請書1份在卷（見本院卷第55頁） 可稽，故本案審理範圍僅限於被告販賣第一級毒品部分，合 先敘明。
三、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，同法第159條之2亦有明文規定。經查，被告之辯護人否 認證人葉志升於警詢中陳述之證據能力（見本院107年度上 訴字第620號卷第54頁），本院考量證人葉志升於警詢中之 證述雖與其在本院審理中證述迥異，惟其於警詢時之證述與 檢察官俱訊時結證內容並無歧異之處，上開警詢時之陳述並 無作為證據之必要，且被告之辯護人復爭執上開證人葉志升 於警詢時陳述之證據能力，本院認依法無證據能力。 ㈡又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。又刑 事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證 據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據 可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當 ，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法
第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104 年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用被告以 外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1 項規定之情形，且檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力 ，表示沒有意見等情（見本院107年度上訴字第620號卷第54 頁）。復於本院依法調查上開證據之過程中，亦已明瞭其內 容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 事，惟檢察官、被告及辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵 ，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力 。
㈢又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度臺上字第3854號判決可資參照）。查，本判決所引用下列 之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員 依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調 查程序，依法亦得作為判斷之依據。
㈣被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其 自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符， 依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告陳炫達（下稱被告）於警詢時、偵查中、 原審及本院準備程序、審理中就附表一編號1至5、7至9等販 賣第一級毒品之犯行坦承不諱（見105年度偵字第17647號卷 第20至22頁、第208頁正反面；第197頁正反面、第235頁反 面；原審106年度訴緝字第174號卷第63頁、第92頁、第132 頁；本院107年度上訴字第620號卷第50頁、第86頁反面）均 坦承不諱，核與證人即同案被告林秀、江生財於原審訊問、
準備程序、審理及警詢、偵查中之證述；證人即購毒者易言 江（見105年度偵字第17647號卷第213至214頁）、林益成（ 見105年度偵字第17647號卷第101至102頁）於警詢時之證述 、證人即購毒者江生財（見105年度偵字第17647號卷第221 頁反面至第222、18頁）、蔡坪宜（見105年度偵字第00000 號卷第184頁正反面、第46至47頁反面）於警詢時及偵查中 結述之情節大致相符，並有臺灣臺中地方法院搜索票、臺中 市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、照片4張（見105年度偵字第17647號卷第24至28、35至36 頁）、搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表（見105年度偵字第17515卷第41至46頁 ）在卷可憑，復有如附表三編號2、3、5、6所示之物扣案可 證。又扣案如附表三編號1所示之白色粉末、碎塊狀物品2包 ，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相 層析質譜法鑑驗結果，確均檢出海洛因成分，有該實驗室 105年8月3日函可憑（見105年度偵字第17647號卷第242頁） ，且本案查獲前被告持用門號0000000000號行動電話、同案 被告林秀持用IMEI碼：000000000000000號行動電話（搭配 門號0000000000號使用）、同案被告江生財持用門號000000 0000號行動電話均經法院准予實施通訊監察，進而得悉被告 及同案被告即證人林秀、江生財以上開門號行動電話與如附 表一所示之購毒者持用之行動電話聯絡販賣海洛因等情，亦 有上揭行動電話通訊監察譯文（內容詳如附表二編號1、2、 3、4、5、7、8、9所示）及臺灣臺中地方法院通訊監察書、 遠傳資料查詢（見105年度他字第6767號卷第18至19頁反面 ）、門號0000000000號【申辦人：陳郁菁，係被告之前女友 ，無證據證明其知情】通聯調閱查詢單（見105年度他字第 3194號卷第11頁）在卷可稽。足見被告上開任意性之自白當 與事實相符，應堪採信。
㈡又被告於原審就附表一編號6部分犯行雖表示認罪，惟另辯 以：其知悉葉志升與林秀要交易毒品，但其接起電話就交給 林秀，由林秀與葉志升去談，因葉志升非其朋友，00000000 00號電話是林秀自己在用（見106年度訴緝字第174號卷第92 頁正反面），這次電話剛開始是其接起來的，葉志升說要找 林秀，他說要找其太太，其就把電話交給林秀，他前一天有 先打電話給林秀，其知道他要找林秀，打電話給林秀其大概 也知道他們是要交易毒品，海洛因不是其拿給林秀，是林秀 自己裝好後去與葉志升交易，林秀拿去交易的海洛因是渠等 兩人的，他們約定的交易地點不是其與葉志升約定的，其接 起電話，就直接交給林秀，那個地點剛好是我渠等裡的巷口
，林秀賺取的錢是渠等兩人共同用的，渠等的錢沒有在分彼 此的，作為共同生活支出使用（見106年度訴緝字第174號卷 第84頁正反面）；其知悉葉志升與林秀要交易毒品，但其接 起電話就交給林秀，由林秀與葉志升去談，因葉志升非其朋 友，0000000000號電話是林秀自己在用云云（見106年度訴 緝字第174號卷第92頁正反面），復於本院審理中辯稱：證 人葉志升部分其否認云云。經查：
⑴證人葉志升於偵查中及證人林秀於警詢時、偵查中及本院審 理中均證稱：106年6月10日17時58分24秒其證人葉志升使用 之門號0000000000號行動電話撥打林秀持用之門號00000000 00號行動電話，由被告接聽連繫後，證人葉志升即至臺中市 北屯區便利商店處交易洛因2000元之事實（見105年度他字 第6767號卷第29頁正反面，第63頁反面、第58頁反面；本院 620號卷第89至93頁、第94至98頁）。 ⑵證人葉志升偵查中結證稱：106年6月10日17時58分門號0000 000000號與門號0000000000號電話，是其與林秀男朋友之對 話，其上臺中跟林秀買海洛因2000元，這是事先聯絡的電話 內容，接的是林秀的男朋友；通話後其從埔里出發，大約1 小時左右到臺中市朴子路（應係廍子路之誤）7-11便利商店 ，其與林秀約在這裡；林秀出來與其交易的，是林秀拿毒品 海洛因給其，其拿錢給林秀；交易過程沒有其他人等語（見 105年度他字第6767號卷第29頁正反面）。復於本院審理中 證稱：其與被告不熟，見過1、2次面，其是要找他的女朋友 「秀秀」即林秀；其不知道電話是誰，但是其是打給林秀； 到目的地的時候是其跟林秀見面；是林秀交給其毒品海洛因 ；那一天沒有看過被告；林秀自己一個人開車，被告沒有在 車上；其沒有向被告買過毒品；那一天的通話，其與被告講 了內容以後，就直接找林秀買；其只記得打電話給林秀，然 後是被告接的，他說林秀在上廁所，然後其說到達目的地的 時候，會再打一次，結果到達目的地的時候打給她，林秀就 出來了，其說他到了；警詢筆錄跟地檢筆錄都是正確的；現 在記憶比較不清楚；其不知道被告自己也有在販賣毒品，因 為其跟林秀比較熟，都是找她交易的；其見達交易地點；有 看到林秀開車過來；林秀從駕駛座下來直接交易；林秀給其 一包海洛因，其給林秀2000元現金；其拿到東西以後，就先 走了；電話中看不出來要約定在哪裡，其知道是在老地方； 因為以前都是約在同樣的地方，所以電話這樣講，對方就知 道了云云（見本院620號卷第89至93頁）。揆其證述，無非 以電話聯絡係由被告接聽，並非向被告購買毒品，因被告稱 林秀在上廁所，其到達目的後再與證人林秀連絡云云。
⑶證人林秀於本院審理中證稱：證人葉志升向其買過2次毒品 ；本次買毒品是葉志升打其的手機號碼；那一次是其自己一 個人去跟葉志升交易；葉志升打電話給其；被告有接聽，但 是他不知道要幹嘛，就拿給其；被告有接到葉志升的電話； 那支電話是其在用的；當時其可能在洗澡或是上廁所；葉志 升沒有另外打電話；被告直接拿給其，然後葉志升就說他要 東西，後來其就跟葉志升見面；被告沒有一起去交易；電話 中葉志升說要找其，被告就直接拿給其；被告沒有和葉志升 對話，應該沒有，因為套房就是廁所在旁邊而已，被告就說 其的電話，然後就直接拿給其了；其在廁所有聽到電話聲， 但是後來就交給其；因為其有跟被告說過其的電話不要接， 其的認知是2個都有接電話就是共同販賣，所以之前都有說 其的電話不要接；被告跟其說葉志升要從埔里下來了，渠等 之前都是用LINE，所以可能之前其已經有跟他聯絡過或是什 麼，其忘記了；被告應該會跟其說葉志升要從埔里下來了， 只講這樣就懂了，就知道葉志升是要來買海洛因；要買多少 見面講；其就是帶一包出去，葉志升有時候錢拿不夠或是什 麼，其就馬上給他；因為毒品放著其可以自己拿云云（見本 院620號卷第94至98頁）。依其證述，無非以證人葉志升撥 打其電話欲購買毒品，因其在廁所而由被告接聽，且接聽後 立即轉交電話由證人林秀與葉志升通話，而非由被告與證人 葉志升對話，嗣後證人林秀單獨前與證人葉志升交易毒品海 洛因云云。
⑷按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進 行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語 、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品 交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定 見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之 名稱或相近之用語稱之者。查證人葉志升於106年6月10日17 時58分24秒以其持用之門號0000000000號行動電話撥打林秀 持用之門號0000000000號行動電話，通話者僅被告與葉志升 2人，且其內容係證人葉志升先撥打電話至0000000000號， 並由被告接通，對話中被告猶對葉志升稱「不要緊張」、「 慢慢講」，而證人葉志升復稱：「我上國六」、「不要放我 鴿子」、「我今晚一定要有東西可以用」，言明其目前已行 進之位置，且要求被告不要放鴿子、今晚一定要有東西可以 用等情，業經原審勘驗該次通訊監察光碟內監察對話錄音明 確（見105年度訴緝字第174號卷第123頁），參以該次通話 內容（見附表二編號6），無非證人葉志升在電話中稱其正 在前往路上，且要求被告方面不可爽約未到，並強調今晚一
定取得特定物品並供其使用等情，被告復再安撫證人葉志升 稱「好好、不要講的那麼緊張」等情，均係被告與證人葉志 升之對話，顯非如證人林秀所證稱被告接聽後旋即將電話交 其證人葉志升對話。是被告辯稱及證人林秀證稱：葉志升來 電稱欲找林秀，且其接通後即將電話交給林秀接聽一節，顯 與上開通話內容不符。再者，被告與證人葉志升雖未於電話 中言明證人葉志升欲從事何事，惟證人葉志升僅跟被告提及 「我今晚一定要有東西可以用」等語，被告即可知悉其所指 「東西」即為毒品而無須向葉志升確認為何物，且彼等在對 話中陳明其已上國六（按應係指六號國道）及必定要使用特 定物品，並強調不可對其放鴿子等語，被告即知悉證人葉志 升所為何事，且猶再三安撫葉志升不要緊張、慢慢講、不要 講的那麼緊張等情。而就上開對話，更非被告接聽後立即轉 交給證人林秀，而均由其與證人葉志升對話，且對話中證人 葉志升亦無出言要求證人林秀接聽，而以被告與葉志升為該 次通話中彼此對話之人，而彼等對話內容自然流暢，雖未言 明所指取得之物為何，然被告對證人葉志升之在電話中之要 求並無任何反問對方或提出質疑所指內容為何，顯見已就所 指內容早已心領神會，就交易之標的、約定地點並無任何疑 義，通話後證人林秀確與證人葉志升交易2000元之海洛因。 證人林秀於本院審理中自承：被告應該會跟其說葉志升要從 埔里下來了，只跟其講這樣就懂了，其就知道葉志升是要來 跟其買海洛因；105年6月10日這一次，被告接到葉志升的電 話，後來就把毒品裝好交給其，當時有這個情況；當天就是 被告轉告葉志升要過來交易毒品，被告就把渠等共同持有的 毒品裝好一包交給其，然後再由其去跟葉志升交易；到底那 一天有沒有可能是由被告開車載其過去，其忘記了；一起出 門的話是被告開車的；偶爾其也有開，但是少部分；105年6 月10日這一天其跟葉志升交易，有可能是一起開車過去；其 下車交易；其與被告當時是住在一起，毒品一起共同持有， 然後販賣毒品的所得也是供渠等生活花費或是再繼續購買毒 品來用等語（見本院620號卷第97頁反面至第98頁反面）， 是以證人林秀亦證稱被告告知其證人葉志升自埔里前來即知 係前來購買毒品，且當日交易確有可能是被告駕車前往，由 其下車交易，且販賣之毒品係被告與證人林秀所共同持有等 情。被告於偵查中自承：當天是葉志升打電話跟我確定交易 地點後，其將毒品裝好交給林秀，由其開車載她去，再由林 秀下車跟葉志升交易等語（見106年度偵緝1319號卷第40頁 反面），復於106年8月18日偵查中供承就本件涉犯販賣第一 級毒品認罪等語（見106年度偵緝字第1319號第49頁反面）
，繼於原審審理中坦承犯行，並稱追加起訴書所載毒品交易 時間、地點、過程及交易模式均正確等語（見106年度訴緝 字第174號卷第63頁、第82頁反面），且依被告及共同被告 林秀之陳述，其等販賣毒品之所得均作為2人生活花費及購 買毒品之用，顯見被告就本次販賣毒品犯行，確有參與其事 ，信而有徵，被告辯以僅係代為接聽電話云云，即非可採。 而證人葉志升、林秀亦證稱被告僅係代為接聽電話云云，亦 係迴護被告之詞，不足採信。
⑸按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年 上字第3110號判例、34年上字第862號判例要旨參照）。證 人葉志升固原係撥打證人林秀購得毒品海洛因，然由被告接 聽，且該次通話內容均係被告與證人葉志升對話，證人葉志 升猶有催促今晚一定要取得等情，被告猶再三安撫證人葉志 升急之情緒，被告顯非僅係一時為證人林秀代為接聽電話， 而被告復於偵查中自承毒品係由其裝好並由其駕車搭載證人 林秀前往交易，且出售之毒品海洛因更係被告與證人林秀共 同持有，販賣所得亦係被告與證人林秀共同支出運用，縱以 本件係由證人林秀下車與證人葉志升接洽並各自交付對方毒 品及價金，惟被告與證人林秀就本件販賣第一級毒品海洛因 之犯行，有行為分擔及意思聯絡，而為共同正犯至明。此外 ，復有證人被告林秀持用IMEI碼：000000000000000號行動 電話（搭配門號0000000000號使用）行動電話通訊監察譯 文（內容詳如附表二編號6所示）及臺灣臺中地方法院通訊 監察書、遠傳資料查詢可參，是被告就此部分犯行，亦堪認 定。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量 ，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動 調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式 雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一；又我國查緝毒品交 易之執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，且毒品量 微價高，取得不易，衡諸常情，倘非有利可圖，一般人當無 干冒嚴查重罰之高度風險而提供毒品給他人之可能，從而， 舉凡有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意 之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出
之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本 案被告販賣毒品予附主一所示各該證人易言江、江生財、林 益成、葉志升、葉坪宜等人收取價金而屬有償行為，考量社 會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，且被告亦 無任何動機或與如附表一所示之購毒者有任何特殊之情誼， 甘冒重刑而以原價或無償轉讓海洛因給易言江等5人，另參 以被告於警詢時自承其販毒所得拿來作為日常花用或購買毒 品施用等語（見105年度偵17647號卷第22頁），核與同案被 告林秀於警詢中及原審審理時之陳述相符，則依據上開積極 證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意而 販賣海洛因甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，皆應予依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一 級毒品，不得販賣、持有。故核被告如犯罪事實欄一部分所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪 （共9罪）。被告持有第一級毒品之低度行為，均應分別為 其販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈡被告就如附表一編號1至2所示販賣海洛因之犯行，與證人即 同案被告江生財間存有犯意聯絡及行為分擔；就如附表一編 號6至8所示販賣海洛因之犯行，與證人即同案被告林秀間存 有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。
㈢被告所犯上開販賣第一級毒品罪，共9罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈣被告前因妨害自由、搶奪等案件施用毒品案件，經臺灣臺中 地方法院判處徒刑、減刑及定應執行刑確定，於101年10月5 日縮短刑期假釋出監，於102年12月3日假釋期滿未經撤銷， 以已執行論，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯 本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑 、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，餘皆應依刑法第47 條第1項規定，各加重其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事 實為任意性之供認而言（參照最高法院98年度台上字第6928
號判決意旨）。查被告就附表一編號6部分之犯行，迭於偵 查中及審理中翻異，復於本院審理中否認犯行，惟其於偵查 中及原審審理中固確曾表示承認而自白犯罪，雖恣意反覆， 依現行實務見解，仍屬於偵查中及審理中自白，應依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 ㈥按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1固有明文。惟本件檢警人員並未因被告之 陳述而查獲其毒品來源，此有臺中市政府警察局刑事警察大 隊105年11月7日函暨所附偵查報告、通訊監察書、臺灣臺中 地方檢察署105年11月9日函、106年8月24日函附卷可證（見 原審105年度訴字第987號卷一第147至150、154頁、106年度 訴緝字第174號卷第35頁），故被告就如附表一所示之犯行 即無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其 刑，併此敘明。
㈦再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2, 000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合 比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決同此意旨） 。查被告所犯如附表一所示販賣第一級毒品海洛因部分，販 賣對象僅證人易言江、江生財、林益成、葉志升、蔡坪宜等 人，且單次販賣海洛因之數量非鉅、獲利非豐，較諸長期且
大量供應海洛因之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害 顯然較輕，被告前揭販賣第一級毒品犯行倘不論所犯情節輕 重，而一律論處本罪之法定本刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑 相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般同情，情節尚堪 憫恕，應依刑法第59條之規定減輕其刑，並就如附表一所示 販賣第一級毒品犯行，依刑法第70條、第71條第2項規定遞 減之。
三、本院之判斷：
㈠原審調查審理結果，認被告上開販賣第一級毒品犯行之犯罪 事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2 項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條 第2項、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第3 8條之1第1項、第3項、第51條第5款等規定，並以被告自己 責任為基礎，審酌被告前有施用第一級毒品經科刑之紀錄， 其明知海洛因足以危害人體，仍漠視法令禁制販賣或轉讓予 他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康（初用海洛 因有興奮及欣快感，但隨之而來是陷入困倦狀態，具高度心 理及生理依賴性，長期使用後停藥會發生渴求藥物、不安、 打呵欠、流淚、流汗、流鼻水、盜汗、失眠、厭食、腹瀉、 噁心、嘔吐、肌肉疼痛、「冷火雞」等戒斷症狀。副作用包 括呼吸抑制、噁心、嘔吐、眩暈、精神恍惚、焦慮、搔癢、 麻疹、便秘、膽管痙攣、尿液滯留、血壓降低等，部份病人 會產生胡言亂語、失去方向感、運動不協調、失去性慾或性 能力等現象），其行為對社會治安已造成潛在威脅，並衡諸 其等販賣海洛因之價、量，所為實屬不該；被告犯後原均坦 承犯行，且於審理中就如附表一編號6所示犯行為否認之意 思；被告自陳教育程度為國中肄業之智識程度，暨已婚、無 子女、先前從事板模工作之生活狀況；被告之品行、犯罪動 機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如附表一宣告 刑欄所示之刑，並定其應執行之刑有期徒刑12年6月。復就 沒收部分說明：
⑴被告為附表一所示之犯行後，刑法於104年12月30日修正公 布，並自105年7月1日起施行，其中刑法第2條第2項、第11 條因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題 ，應逕適用裁判時之修正施行後刑法第2條第2項、第11條之 規定以決定應適用法律，而依刑法第2條第2項規定，沒收應 適用裁判時之法律；第11條則規定：本法總則於其他法律有 刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有 特別規定者，不在此限。又依刑法施行法第10條之3第2項「 105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵
償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明 白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收 施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通 法」之原則，而上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防 制條例第19條亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日 施行，且上開刑法施行法所定「7月1日前」，與刑法第10條 第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或 本刑計算之情形不同（最高法院103年度台上字第561號判決 同此看法），是修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，而應 優先適用，且依刑法第2條第2項之意旨，亦無庸為新舊法之 比較，應逕依修正後之規定處理。
⑵以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查 獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。但該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販 賣毒品罪宣告沒收（最高法院99年度台上字第1393號判決見 解同此）。扣案如附表三編號1 所示之海洛因4 包，被告陳 稱係供其與同案被告林秀自行施用及販賣所用等語（見105 年度偵字第17647號卷第22頁正反面），則依前揭說明，就 如附表三編號1所示之海洛因，應依同條例第18條第1項前段 之規定，於被告最後一次販賣第一級毒品即如附表一編號9 所示之犯罪主文項下諭知沒收銷燬。
⑶扣案如附表三編號2、3所示之物，依各該購毒者前揭指述 及上開譯文，堪認係供被告及同案被告林秀、江生財犯本案 如附表一編號1 至5 、7 至9 所示之販賣第一級毒品犯行之 用，且為被告所不爭執，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。未扣案如附表三編號4 所示之物，且依葉 志升前揭指述及上開譯文，堪認係供被告及林秀犯本案如附 表一編號6 所示之販賣第一級毒品犯行之用，亦為被告及同 案被告林秀所不爭執，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，依刑法第38條第4 項追徵其價額。
⑷扣案如附表三編號5、6所示之物，被告自承係作為分裝海洛 因使用，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒 收。
⑸共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額 分別為之（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨同此 ）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上 之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘
若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應 依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並 無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不 予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分 權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第 3937號判決同此看法）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒 收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外 之獨立法律效果（刑法第2 條之修正立法說明參照），性質 上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯 之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無 疑義；惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且 實際上難以區別各人分受之數或利益，為澈底落實沒收新制 「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所 得宣告沒收，以資適法。經查，同案被告江生財就如附表一 編號1、2所示之犯行，各分得300元一節，業經原審法院以 105年訴字第987號判決認定如前，故被告就此部分犯行各取 得700元之犯罪所得，另被告就如附表一編號3至5、9所示犯 行，各取得如附表一編號3至5、9所示金額之所得，均應依 刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而就如附表一編號6至8