臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第59號
上 訴 人
即 被 告 黃柏樺
選任辯護人 蕭博仁律師
陳銘傑律師（107年2月14日解除委任）
上 訴 人
即 被 告 鄭宗綸
選任辯護人 蔡嘉容律師（法扶基金會扶助選任）
上 訴 人
即 被 告 吳慶隆
選任辯護人 廖本揚律師（法扶基金會扶助選任）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院106年度訴字第1033號中華民國106年11月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第8807號；移送併辦
案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第8552、9363、10316號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳慶隆部分撤銷。
吳慶隆被訴部分公訴不受理。
其餘上訴駁回。
事 實
一、黃柏樺、鄭宗綸與李振彬（業經原審判決有罪確定）、吳慶 隆（業已死亡，另為公訴不受理判決，詳下述）均明知海洛 因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級 毒品，不得非法持有、販賣，詎竟共同基於販賣第一級毒品 海洛因以營利之犯意聯絡，由李振彬於民國106年5月29日17 時許、21時28分許、21時47分許、21時50分許、21時51分許 、22時10分許、22時11分許、22時17分許，先以其所有門號 0000000000號行動電話為聯絡工具，與購毒者蔡佳錞所使用 門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，推由黃柏 樺、鄭宗綸、吳慶隆共同搭車前往與蔡佳錞交易，行車期間 ，李振彬並使用上開行動電話與吳慶隆、黃柏樺使用之門 號0000000000號行動電話聯絡，指示交易地點為彰化縣○○ 市○○路0段000號萊爾富便利商店，黃柏樺、鄭宗綸、吳慶 隆3人於抵達目的地後，以一手交錢一手交貨之方式，推由 黃柏樺將海洛因交予蔡佳錞，並收取對價新臺幣（下同） 3000元而完成交易，其後黃柏樺、鄭宗綸、吳慶隆3人即返 回李振彬住處，並將上揭販毒所得3000元全數交予李振彬。二、案經彰化縣警察局暨所轄彰化分局先後報請臺灣彰化地方檢 察署檢察官偵查追加起訴及移送併案審理。
理 由
壹、維持原審有罪判決而駁回上訴部分
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化 言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。經查，檢察官、被告黃柏樺、鄭宗綸及其各該辯護人 於本院準備程序對下述所引用供述證據之證據能力均表示 無意見（本院卷第121頁），且迄至本院言詞辯論終結前 亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵， 與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據 尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159 條之5之規定，均有證據能力。
（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑 事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審 理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告黃柏樺、鄭宗 綸及其各該辯護人亦均不爭執各該證據之證據能力，且與 本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證 據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告黃柏樺、鄭宗綸於原審及本院審 理時均坦承不諱，核與另案被告李振彬供述之情節一致， 且與證人蔡佳錞所證述購毒過程相符，並有通訊監察書、 通訊監察錄音及其譯文、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據及扣押物品照片附卷可佐， 復有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電 子磅秤1臺、分裝袋1包等物扣案可資佐證。
（二）次查本件被告黃柏樺、鄭宗綸2人均係於另案被告李振彬 與購毒者聯繫交易毒品之相關事宜後，將海洛因交付予被 告黃柏樺、鄭宗綸2人，並由吳慶隆負責駕車，而推由被 告黃柏樺、鄭宗綸、吳慶隆3人分工負責將毒品送至購毒 者手中，並將購毒款項收回交予李振彬，是另案被告李振
彬與本案被告黃柏樺、鄭宗綸、吳慶隆3人，透過相互利 用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體，顯 見被告黃柏樺、鄭宗綸係以自己共同犯罪之意思，在共同 犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需事項，相互利用他 人行為，以達共同犯罪之目的，自應就所參與犯罪之全部 犯罪結果同負共同正犯之責。被告鄭宗綸及其辯護人就法 律適用部分以被告鄭宗綸前開所為應僅構成幫助犯云云， 核屬無據，尚無足採。
（三）綜上所述，被告黃柏樺、鄭宗綸2人前開共同販賣海洛因 犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告黃柏樺、鄭宗綸前揭所為，係各犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告黃柏樺、鄭宗綸 2人因販賣海洛因而分別持有該毒品之低度行為，為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。被告黃柏樺、鄭宗綸2人 就上揭犯行，與李振彬、吳慶隆間，有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。
（二）另被告黃柏樺前因施用毒品案件，經原審法院以101年度 訴字第693號判決，判處有期徒刑8月確定，於102年7月14 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可憑，其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑死刑、 無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規 定，加重其刑。
（三）又被告黃柏樺、鄭宗綸上揭販賣毒品犯行，於偵查中及審 判中均自白犯行，有該2人之筆錄在卷可憑，爰各依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。（四）再查被告黃柏樺、鄭宗綸所為販賣第一級毒品罪，其法定 刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為 「無期徒刑，得併科2000萬元以下罰金」，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。查被告黃柏樺、鄭宗綸2人
上開所為販賣第一級毒品犯行，販賣金額為3000元，與長 期大宗出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，以 其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，對社會造成之危害尚 無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，其對社會治安及 國民健康之危害顯然較小，而有「情輕法重」之情狀，考 量被告2人客觀之犯行與主觀之惡性，認已符犯罪之情狀 堪予憫恕之情事，此部分爰分別適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑。上揭加重或減輕部分，均併依法先加後減及 遞減之。
四、本院維持原審判決駁回上訴之理由：
（一）原審認被告黃柏樺、鄭宗綸2人前揭共同販賣海洛因罪行 ，事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第1項之規定， 並審酌被告黃柏樺、鄭宗綸意圖營利販賣海洛因，助長毒 品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，及其犯罪之動機 、目的、手段、教育程度、家庭狀況、販賣毒品之數量及 其獲利，犯罪所生之危害等一切情狀，對被告黃柏樺量處 有期徒刑7年8月，對被告鄭宗綸量處有期徒刑7年7月，以 資懲儆；並就沒收部分說明：扣案之電子磅秤1台、分裝 袋1包、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）， 為李振彬所有且供本案販賣第一級毒品所用，此據李振彬 供述明確，並有通訊監察譯文可證，應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定予以宣告沒收。另未扣案之行動電 話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告吳慶隆 所使用且持以供本案販賣第一級毒品所用，此據被告李振 彬、吳慶隆供述明確，並有通訊監察譯文可證，應依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情。經核原 判決認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。（二）本件上訴人即被告黃柏樺、鄭宗綸上訴意旨略以：被告黃 柏樺、鄭宗綸2人均有供出上手「強哥」，請求依毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；另被告黃柏樺、 鄭宗綸2人均坦承罪行，犯後態度良好，原審就被告黃柏 樺、鄭宗綸2人所為量刑尚屬過重，有違比例原則，請求 再予以從輕量刑云云。惟查本件經本院向臺灣彰化地方檢 察署函詢結果，據覆該署並無因被告黃柏樺、鄭宗綸之供 出上手「強哥」而查獲之情形，此有該署107年2月21日彰 檢玉速106偵8552字第7965號、107年2月26日彰檢玉信106 偵8807字第8456號函各1份存卷可據，核與毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕其刑之要件不符，依法自無從 予以減輕其刑，被告黃柏樺、鄭宗綸上訴請求依供出上手
之規定減輕其刑，尚乏所據，要無可採；次按量刑輕重， 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法 第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法 （最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。另刑 罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57 條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。 查原審就量刑部分業已審酌刑法第57條所列各款事由及一 切情狀，且就被告黃柏樺、鄭宗綸均已分別量處接近經依 法加重減輕後所得量處之最低刑度，核無量刑過重之不當 情形，於法並無違誤不當之處，被告黃柏樺、鄭宗綸2人 徒以個人意見認原審量刑過重，請求從輕量刑云云，亦同 屬無據，而無可取。綜上所述，被告黃柏樺、鄭宗綸2人 執前詞提出上訴，均核屬無據，為無理由，應予駁回。貳、撤銷原判決改判公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告吳慶隆與李振彬、黃柏樺、鄭宗綸等人 均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管 之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第一 級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由李振彬於106年5月29日 17時許、21時28分許、21時47分許、21時50分許、21時51分 許、22時10分許、22時11分許、22時17分許，先以其所有門 號0000000000號行動電話為聯絡工具，與蔡佳錞所使用門號 0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，推由黃柏樺、 鄭宗綸、吳慶隆共同搭車前往與蔡佳錞交易，行車期間，李 振彬並使用上開行動電話與吳慶隆、黃柏樺使用之00000000 00號行動電話聯絡，指示交易地點為彰化市○○路0段000號 萊爾富便利商店，黃柏樺、鄭宗綸、吳慶隆3人於抵達目的 地後，以一手交錢一手交貨之方式，推由黃柏樺將海洛因交 予蔡佳錞，並收取對價3000元而完成交易，其後黃柏樺、鄭 宗綸、吳慶隆3人即返回李振彬住處，並將上揭販毒所得300 0元全數交予李振彬，因認被告吳慶隆涉犯毒品危害防制條 例第4條第1項之共同販賣毒品海洛因罪嫌。
二、原審就被告吳慶隆為有罪之判決，固非無見，惟刑事訴訟法 第303條第5款明文規定被告死亡者，應諭知不受理之判決。 經查被告吳慶隆於原審判決後，業於107年7月7日死亡，此 有臺灣彰化地方檢察署相驗屍體證明書1份在卷可稽（本院 卷第177頁），本件被告吳慶隆既於原審判決後死亡，原審
就被告吳慶隆所為之前開判決即屬無可維持，應由本院予以 撤銷改判，並不經言詞辯論，就被告吳慶隆被訴部分逕為不 受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第303條第5款、第307條，判決如主文。本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 李 進 清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 成 育
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日