臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1055號
上 訴 人
即 被 告 郭○駿
選任辯護人 曾彥錚律師(法律扶助)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院106年度訴字第1414號中華民國107年5月3日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第2637號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭○駿共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。 犯罪事實
一、郭○駿為丁○○之友人，其與丁○○共同基於販賣第一級毒 品海洛因之犯意聯絡，由丁○○於民國（下同）105年11月4 日下午5時28分至同日下午6時28分許，以所持用之門號 0000000000號行動電話與甲○○所持用之門號0000000000號 行動電話，相互傳送簡訊，談妥毒品交易事宜後，再由丙○ ○於同日下午6時29分許，在彰化縣員林市員鹿路大自然游 泳池前，將丁○○所交付之第一級毒品海洛因1包轉交予甲 ○○，並向甲○○收取毒品價金新臺幣（下同）2,000元。 惟甲○○誤給付郭○駿3,000元，乃於同日下午6時33分許， 以簡訊通知丁○○，要求返還溢給之1,000元，丁○○隨即 以不詳方式通知郭○駿返回前開游泳池歸還之，郭○駿事後 再將前開款項交予丁○○（丁○○所涉此部分共同販賣第一 級毒品犯行，業經臺灣彰化地方法院於107年2月1日以106年 度訴字第1234號判處有期徒刑8年）。嗣經警分析對丁○○ 所執行之通訊監察內容，而循線查獲。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分
一、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上 訴人即被告郭○駿（下稱被告）及辯護人於本院審判中亦均 同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非 法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均 得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均具有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人 均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。 貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 坦承不諱，核與證人甲○○於警詢、偵訊時證述情節相符（ 見警卷第25頁背面、偵卷第69頁背面），另與共犯丁○○於 105年12月22日警詢時所述一致（見警卷第40頁），且共犯 丁○○於另案審理時就此次販賣海洛因之犯行均坦承不諱， 亦有原審法院106年度訴字第1234號刑事判決在卷可參（見 原審卷第30、38頁），此外，並有通訊監察譯文（簡訊內容 ）、門號0000000000號行動電話查詢單明細、彰化縣警察局 少年警察隊搜索扣押筆錄（共犯丁○○部分）、彰化縣警察 局扣押物品目錄表（共犯丁○○部分）、扣案物照片（共犯 丁○○部分）在卷，且扣有共犯丁○○所有之門號00000000 00號行動電話1支（含SIM卡1張，扣於原審法院106年度訴字 第1234號案件）在案，足認被告自白與事實相符，堪以採信 。
二、雖被告於本院辯稱：甲○○105年11月4日17時38分55秒之通 訊監察譯文中，甲○○係發簡訊給丁○○稱：「那你要叫誰 來，我先還你2000元，怎麼聯絡」（參甲○○105年12月1日 警詢筆錄第9頁）、丁○○106年5月3日偵查筆錄亦稱：「（ 提示105年11月4日19時許與甲○○通訊監察譯文意見？）該 次沒有買賣，他叫我去救他，說他人很難過..」（參丁○○ 106年5月3日偵查筆錄第4頁），足見甲○○、丁○○二人前 開證詞，就當日毒品係出自對價買賣關係而交付，或無償轉 讓關係而交付，顯與原判決所引甲○○偵卷第69頁背面證詞 ：「我們一手交錢一手交貨」以及丁○○警卷第40頁證詞： 「郭○駿將毒品送給甲○○後返程將交易毒品所得的2,000 元拿回來給我」，互有矛盾情形，原審未遑查明歧異原因何 在，逕以毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪處斷，尚有 未合；證人丁○○有交代我交付毒品並收錢，但應該不是有 交易，只是代送而已云云（見本院卷第17頁背面、第54頁背 面）。惟觀諸105年11月4日於證人丁○○與甲○○以簡訊聯 繫購買第一級毒品海洛因事宜後，被告確有前往約定之地點 收取交易毒品之價金及交付第一級毒品海洛因予證人甲○○ 之事實，業據證人丁○○於105年12月22日警詢陳稱：確有 此事，郭○駿將毒品送給甲○○後返程將交易毒品所得2,00
0元拿回來給我，確實是郭○駿幫我送毒品給甲○○等語（ 見警卷第40頁）；於107年7月4日本院審理時證稱：105年11 月4日17時38分55秒的簡訊是聯絡拿毒品海洛因，二千是買 毒品的錢，就是她要買二千毒品的錢，同日19時29分28秒到 23時14分08秒的簡訊是要我幫她找安非他命，我沒有賣她安 非他命；我106年5月3日偵查時說帶安非他命給她還借她一 千元繳房租沒有買賣那次，是在她的住處，不是她去游泳池 那一次等語（見本院卷第60頁背面至第62頁），及被告迭次 自陳知悉係交付毒品並收取價金，從而被告及辯護人於本院 辯稱105年11月4日該次僅係轉讓而非交易毒品云云，顯非可 取。
三、又被告於本院雖復辯稱：伊確有聽從證人丁○○指示交付毒 品予證人甲○○，伊不知是第幾級毒品，又該毒品係以夾鏈 袋裝著，外面包兩張衛生紙，摸起來是硬硬的、顆粒狀，故 伊認為所交付之物品應為安非他命云云（見本院卷第54頁背 面、第57頁）。惟觀諸被告於警詢陳稱：105年11月4日是丁 ○○要我拿一包海洛因到員林市員鹿路一家游泳池大門口與 一名女子見面交易，該女子拿了一包海洛因（價值2,000元 ）就離開，我隨後將丁○○要我收的2,000元帶回給丁○○ 等語（見警卷第9頁）；復於偵查中陳稱：我是跟丁○○拿 海洛因，我沒跟他買過安非他命，我都用海洛因，有一次丁 ○○叫我拿海洛因去員林市員鹿路游泳池，說有人在等我， 他當時用衛生紙包著等語（見偵卷第67頁）；於原審審理時 陳稱：我知道是交易毒品，我自己是向丁○○要海洛因等語 （見原審卷第68頁），參以證人丁○○於本院審理時證稱： 甲○○是施用海洛因，我沒看過她使用安非他命；被告與甲 ○○是在我那邊認識的，被告也知道來我這邊的都是用毒的 毒友；我那時是以一個小的夾鏈袋，再用衛生紙包著，放在 香菸盒裡面，我沒有印象我有無特別跟被告交代那裡面是什 麼、價值多少或重量多少，是被告個人認為我叫他幫我送出 去的東西就都是毒品，他錢有拿回來給我，也沒問我這是什 麼錢、是交什麼東西，他不曉得是什麼，除非中途他自己打 開看；我沒辦法正確說他可以因此獲得什麼利益，但他在我 那邊坐的時候，有時候我就會給他一些海洛因施用，而被告 在我那邊的時候，我只有提供海洛因給他使用等語（見本院 卷第59頁背面至第60頁、第63、65頁、第66至67頁），又被 告並未否認證人丁○○於本院所證確係將海洛因置於夾鏈袋 中，覆以衛生紙後放入香菸盒再交付予伊等情，被告復於本 院審理時證稱：那包東西是用兩張衛生紙包起來等語（見本 院卷第57頁背面），可知證人丁○○係將該次欲出售之海洛
因裝放於夾鏈袋，再於外層覆以衛生紙後放置於香菸盒交由 被告攜帶外出交予證人甲○○，若被告未在場觀看證人丁○ ○包裝毒品，或未另行打開香菸盒取出衛生紙並打開包覆之 衛生紙，豈能知悉毒品係以兩張衛生紙包覆，堪認被告應知 悉其自證人丁○○收受並攜帶外出欲交付予證人甲○○之毒 品確為海洛因，是被告主觀上有與證人丁○○共同販賣第一 級毒品之確定故意，至為明確，而非僅係不確定故意。從而 不論係被告於原審所辯僅係聽從共犯丁○○指示而將毒品交 予證人甲○○，不知所交付之毒品為海洛因或是甲基安非他 命（見原審卷第69頁）或於本院辯稱因毒品係以衛生紙包覆 ，摸起來硬硬的，所交付之毒品應為安非他命云云，均顯屬 事後飾卸之詞，不足採信。
四、又販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而 異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為 人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明 確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利 ，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有 償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣 出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件 共犯丁○○於原審法院106年度訴字第1234號案件審理時已 供明其販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○獲有利益，此觀 之原審法院106年度訴字第1234號刑事判決自明（見原審卷 第30頁背面），是被告與丁○○共同販賣第一級毒品海洛因 予證人甲○○，自應就此營利意圖，同負其責。綜上，本案 被告意圖營利共同販賣第一級毒品海洛因犯行，事證明確， 堪以認定，應依法論科。
参、論罪科刑及沒收之宣告：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪，其於販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為， 為販賣之高度行為吸收，不另論罪。又刑法之共同正犯和幫 助犯，其區別在於前者之行為人間，具有犯意聯絡、行為分 擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼 此達致明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件 以內之行為為限，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分 擔行為，仍可成立；而後者之行為人間，並非出於自己共同 犯罪之意思，且所協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為
為限。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地 、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪 構成要件以內之行為（最高法院102年度台上字第1920號判 決意旨參照）。本案被告係受共犯丁○○之指示，出面將毒 品交付予購買者甲○○，並收取價金，依上述說明，被告係 分擔構成要件之行為，應論以共同正犯。被告於警詢、偵查 、原審及本院審理時，就本件犯行均自白不諱，已如前述， 爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又按刑 法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀， 在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告 法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告於本件犯 罪分工上，僅係為共犯丁○○交付毒品並收取價金之人，對 於毒品交易不具主導地位，且共同販賣次數僅有1次，對象 僅有證人甲○○1人，販賣毒品之價格亦僅2,000元，可知其 犯罪情節非可與大中盤毒梟者等同並論，倘經依毒品危害防 制條例第17條第2項減刑後，處以法定最低度刑有期徒刑15 年，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認被告犯罪之 情狀有情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而尚有堪 予憫恕之處，爰就被告所犯共同販賣第一級毒品罪，依刑法 第59條規定，酌減其刑，並依法遞減之。
二、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟按刑法第13條第1項、 第2項分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使 其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發 生而其發生並不違背其本意者，以故意論。學理上稱前者為 直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意或未 必故意）。其實，不論「明知」或「預見」，僅係認識程度 的差別，間接故意應具備構成犯罪事實的認識，與直接故意 並無不同，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預 見」，其認識完全無缺，進而基此共同的認識「使其發生」 或「容任其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得 合而為一，形成犯罪意思的聯絡。故行為人分別基於直接故 意與間接故意實行犯罪行為，固可成立共同正犯，然因直接 故意與間接故意的性質、態樣，既有差異，自影響於行為人 責任及量刑的結果。故有罪判決書對於共同行為人究竟係基 於何種故意實行犯罪行為，當應詳為認定（最高法院106年 度台上字第3462號判決）。本件被告係以確定故意與丁○○ 共同販賣第一級毒品罪，業如前述，原審誤認被告係以不確 定故意與丁○○共同販賣第一級毒品即有未洽，依前開說明 ，原判決自屬無可維持，故被告前揭所辯雖非可採，仍應予 撤銷改判。爰審酌被告明知施用第一級毒品有害於人體，竟
仍與共犯丁○○販賣予他人施用，且販賣毒品之犯行，不僅 助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另 對於治安亦有負面影響，而其販賣對象僅1人，販賣次數亦 僅有1次，又未實際分得犯罪所得，情節不重大，且於警詢 、偵訊及審理中均坦認犯行，態度尚可，暨其高○畢業，離 婚，有子女，與父母同住，從事鐵工等一切情狀，仍量處有 期徒刑7年6月，以示懲儆。至本件被告取得證人甲○○所交 付之毒品價金後，全數交給共犯丁○○，業據其供明在卷（ 見警卷第9頁、偵卷第67頁背面），並經原審法院106年度訴 字第1234號案件認定明確，其既未實際取得此部分毒品交易 價金，難認有犯罪所得，自無從予以沒收。又共犯丁○○用 以與證人甲○○聯絡毒品交易之門號0000000000號行動電話 1支（含SIM卡1張），雖非被告所有，但既係共犯供作犯罪 聯絡之工具，依「共犯共同責任原則」，應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，於本案併予宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官李○治到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 榮 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4 條第1項、第2 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。