臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第196號
上 訴 人
即 被 告 陳世周
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易
字第3099號中華民國106年12月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署106年度調偵字第33號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
陳世周緩刑參年，並應向惠勝藥品股份有限公司支付如附件即和解書所示之損害賠償。
事 實
一、陳世周自民國93年8月3日起，任職址設嘉義市○區○○街00 0號0樓之0「惠勝藥品股份有限公司」（下稱惠勝公司）臺 中地區之業務人員，負責臺中地區推銷藥品、收受藥品貨款 及辦理客戶退貨等業務，為從事業務之人。詎陳世周竟意圖 為自己不法之所有，接續向如附表一所示之客戶收取如附表 一「已挪用金額」欄所示之藥品貨款，嗣後未依規定繳回公 司而侵占入己，私自挪用；及將如附表二所示應交付客戶如 附表二所示之藥品未確實交付給客戶，據為己有而侵占之； 並將如附表三「產品代號」欄所示藥品予以侵占入己。嗣因 陳世周遲未依惠勝公司規定繳回藥品之應收帳款，而於105 年3月15日始向惠勝公司自白有私自挪用應收帳款及侵占藥 品之情事，經惠勝公司核對出貨明細後，始查悉上情。二、案經惠勝公司委任楊漢東律師訴由臺灣臺中地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有
助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告均已當庭表示 無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該 等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程 序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均 有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力 ，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上 開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自 白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」 始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之 自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳世周（下稱被告）於本 院審理中坦承不諱（見本院卷62頁背面、92頁背面、96頁） ；且查：
㈠被告侵占告訴人公司如附表一「已挪用金額」欄所示之款項 、如附表二、「產品代號」欄所示藥品及如附表三「產品代 號」欄所示藥品（查被告就如附表三所示之藥品，因供述伊 忘記是收受款項還是藥品等語，基於罪疑惟輕原則，暨藥品 本身之成本價應恆低於出售價額，故認定被告就此部分係侵 占如附表三「產品代號」欄所示之藥品）之犯行，業據告訴 代理人楊漢東律師於偵查中指訴綦詳，核與被告於105年5月 12日偵查中供述：「（對告訴事實有何意見？）沒有意見， 告訴事實我都承認。」等語（見106偵10423卷第39頁背面） 相符，且被告於105年9月6日偵查中雖否認有侵占犯意，然 亦自承有挪用公司貨款之客觀事實（見106偵10423卷第58頁 ）；又被告於105年3月15日與告訴人公司對帳後，自行在刑 事告訴狀所附之「告證一」書證上自白「本人陳世周於105 年3月15日承認應繳未繳回現金626,390元，未經公司同意已
挪為私用（即侵佔公款）……」等語（見106偵10423卷第8 頁），並確認各「繳款報表」上侵占貨款金額後，始在其上 註記「本報表現金部分……本人確實挪為私用，未經公司同 意……」等文字並簽名（見106偵10423卷第9至17頁），再 於105年3月18日與告訴人公司對帳後，始於各繳款報表上註 記「本報表現金部分……本人確實挪為私用，未經公司同意 ……」等文字並簽名（即「告證二」，見106偵10423卷第18 至22頁），並於「告證三」、「告證四」、「告證五」、「 告證六」之文書上親簽表示自己已收款或收取貨品挪為私用 等文字（見106偵10423卷第23、24、27、29、30頁）；又被 告雖對附表一、二、三部分序號之侵占犯行有所質疑，甚至 以「被告已無法再行與客戶對帳，是否還有其他有誤筆數， 實為被告目前無法確認」等語為含糊其詞之辯解，惟依告訴 人公司之出貨作業過程，其出貨單係一式四聯，其中第二聯 （紅色聯）係交由被告作為向客戶收款使用，第一聯（白色 聯）為告訴人公司所自留，第三聯（黃色聯）由客戶收貨時 留存，第四聯（綠色聯）為告訴人公司發貨倉庫留存（見10 6偵10423卷第83、84頁背面），被告自己根據告訴人公司交 付之第二聯（紅色聯）出貨單向客戶收取貨款後，才會製作 成卷附如「告證一」、「告證二」所示之繳款報表，被告既 能自行填製繳款報表，並在報表上簽認貨款金額已由其收取 並私自挪用，則必然亦持有告訴人公司出貨予客戶之每一筆 出貨單「收款用」之第二聯（紅色聯），被告倘對各該序號 之情況有所質疑，僅需以自己手上持有之紅色出貨收款聯加 以核對，即可確認告訴人公司是否有誤認被告侵占金額或貨 品，實不致有所誤認。
㈡又告訴人公司已委由會計人員蔡淑燕與被告於105年10月14 日在偵查中之偵查庭內對帳，雙方對帳過程係以告訴人公司 在105年10月4日開庭時庭呈之明細表所列出貨資料與被告逐 筆確認，並以代號分別標示，其中代號「1」為被告拿貨、 代號「2」為被告收款、代號「3」為被告未拿貨也未收款、 代號「4」為被告不確定上述3種事實是屬哪一種。而若有同 時出現2種代號，即為被告承認各該代號所代表之2種事實均 存在，例如明細表序號1.之出貨，被告承認部分貨已由被告 向客戶取走，部分貨仍留在客戶處，被告未拿貨也未收款， 故雙方對帳結果以「1、3」標示。如標示「1、2」，則代表 該序號之出貨，被告承認有部分貨品由被告拿走，部分貨品 已由被告收取貨款。經對帳結果，告訴人公司與被告共同在 明細表上註記代號，並共同在每張明細表上相互簽名確認， 此據告訴代理人陳報雙方對帳後共同簽名之明細表附卷足稽
（即「告證九」；見106偵10423卷第99至107頁）；且被告 於106年1月5日偵查中亦供承：「（告證9中，核對結果代號 2的部分即被告有收取貨款，可是未將貨款繳回公司？）是 。這錢是我有收貨款但還沒繳回公司。」、「（告證9中， 核對結果代號1的部分即被告有以客戶名義請公司出貨，但 實際上貨物係被被告拿走？）對，藥是被我拿走，這部分我 會逐筆交代流向。」等語明確（見106偵10423卷第160頁背 面至第161頁）。是被告就「告證九」之明細表在實繳金額 欄經被告與告訴人公司會計人員蔡淑燕對帳後單純註記代號 「2」部分，被告就該部分確定已收走貨款金額未繳回告訴 人公司並已挪為己用（此部分金額共為1,570,394元）；而 被告就「告證九」之明細表在實繳金額欄單純註記代號「1 」部分，被告向客戶取走告訴人公司寄給客戶之貨品（藥品 ），此部分亦堪確定為被告業務侵占告訴人公司之貨品（此 部分侵占貨品之金額換算成客戶訂購金額，共為179,634元 ）無訛。
㈢被告於原審雖曾辯稱：我並非受雇於告訴人公司，屬於經銷 商之地位云云；惟查，被告在105年3月15日離職時，已明確 在「業務人員離職申請書」中「職位」欄內自行記載「業代 」（見106調偵33卷第13頁「告證十七」所示），且告訴人 公司每年為其受雇之員工投保全球人壽保險股份有限公司團 體保險之被保險人名冊中有被告之姓名（見106調偵33卷第 14、15頁「告證十八」所示）、告訴人公司向國泰世紀產物 保險股份有限公司投保員工誠實保證保險之員工誠實保險明 細中亦有被告之姓名（見106調偵33卷第16至19頁「告證十 九」所示），又告訴人公司每年申報國稅局之報稅資料均有 以被告為告訴人公司之員工，並將被告領取之薪資申報扣繳 ，及交付被告相關之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，以供被告 申報個人綜合所得稅使用（見106調偵33卷第20、21頁「告 證二十」所示），再告訴人公司除與被告簽訂雇用性質之「 切結書」與「員工保證書」外（見106調偵33卷第22至23頁 背面「告證二十一、二十二」所示），並未有被告所辯稱符 合「經銷商」身份資格之任何「經銷（商）契約」之簽訂可 資佐證。復酌以被告簽立之上開「切結書」中明確記載：「 立切結書人陳世周，自93年8月1日起受雇於惠勝藥品股份有 限公司擔任業務人員，本人切結任職期間誓願遵從惠勝藥品 股份有限公司之一切規定，不得有背信、侵占惠勝藥品股份 有限公司貨品或貨款之情形，亦不得有損害惠勝藥品股份有 限公司利益之行為。若本人任職期間將公司貨品或公司出售 至客戶之貨品，直接或間接流售至公司出貨對象以外之其他
客戶，視同本人對惠勝藥品股份有限公司有詐欺、背信之不 法所有意圖，本人願意任憑公司追究刑事不法責任，並賠償 公司金額22萬之違約金。……」等文字，堪認被告應係告訴 人公司之業務人員無訛。又被告於原審雖辯稱：告訴人公司 總經理廖大平多次在業務會議中公開說業務人員為各地區經 銷商老闆云云，惟證人張佑竹於原審審理時已明確詰證稱： 「（你剛剛說你在告訴人這家公司從業務員開始做起，升為 主管，被告也是與你同樣單位的業務員嗎？）是」、「（你 們公司對於業務員給付的部分，包括基本的薪水及獎金，請 問業務員一般基本薪水有多少？）我沒有各個業務員的薪資 資料，我的部分，之前我擔任業務員月薪大約是5萬多至6萬 多，底薪要看公司的薪資單，我只看總金額，我們每個月的 薪水都不一樣，獎金比較多，所以不會看底薪的金額，但是 確定有底薪這一項」、「（你們公司有為你們保勞健保嗎？ ）有，每個業務員都有。」等語（見原審卷第153頁背面） ，足見被告係於告訴人公司任職並以領底薪及業務獎金為每 月薪資之業務人員；蓋依一般經銷商之營運模式，係告訴人 公司於出貨時開立發票予經銷商（且因銷售之貨品為藥品， 故經銷商之資格需為有藥商登記證者），經銷商於出資給客 戶時，再自行開立發票予客戶，且告訴人公司所付予經銷商 價差利潤係稱為「佣金」，並非「薪資」，而告訴人公司所 付予經銷商之「佣金」，經銷商依法亦必須開具佣金發票予 告訴人公司收執，則被告倘係經銷商，自應為具備藥商執照 之資格，且能以自己公司名義對其所銷售之藥品開立發票予 客戶及就所收取之「佣金」開立發票予告訴人公司，惟被告 均未能就此舉證以實其說；況被告於偵查中亦明白自承因所 銷售者為藥品，需要醫療院所及合格藥師才能進貨等情（見 106偵10423卷第162頁），顯見被告確係明知自己並不符合 藥品「經銷商」之資格，況其於告訴人公司任職期間係領有 「底薪」之「薪資」，而非「佣金」，則其主觀上自亦無可 能以「經銷商」自居；是縱告訴人公司總經理廖大平多次在 業務會議中公開說業務人員為各地區經銷商老闆等語，亦不 當然表示告訴人公司內之業務人員即為各地區之「經銷商」 ，蓋公司高層人員於公開會議中為鼓舞員工士氣，常有勉勵 話語，而酌其用意無非係勉勵與會而從事銷售業務之業務人 員，期許各該業務人員將自己視為「各地區經銷商老闆」， 而將公司業務視為自己之事業來打拼，應無可能據此即讓與 會之業務人員因而改變其「業務人員」之身份而成為「經銷 商」；況被告於105年6月15日偵查中曾具狀表示：「每月 加油，油費發票93-105年2月期間，公司只發放4000/月，但
實際我業務加油均約12000/月，發票報回公司，也由公司會 計將發票收齊報稅，可由公司每月報到稅捐處的營業稅證明 單證明...被告任職這數年來，每年繳交貨款約800萬至 1000萬不等，幾乎每年都是公司業務業績前幾名……」等語 （見106偵10423卷第53頁），且依卷附之「業務會議簽到表 」、「台中辦公室105年度開工紅包」、104年11月至105年3 月之「外勤業務出勤紀錄表」上（見原審卷第118至124頁） ，均有被告之簽名，益徵被告就其至告訴人公司任職以來， 均係以「業務人員」身份任職，並配合告訴人公司之一切從 業規定至明。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告於本院審理中之自白與 事實相符，其上開犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠查被告案發時係告訴人惠勝公司之業務人員，負責推銷告訴 人公司藥品、收受藥品貨款及辦理客戶退貨等業務，為從事 前開業務之人，其於如附表一、二、三所示之期間向客戶收 取貨款或藥品後，竟將應繳回公司之款項挪為私用、將客戶 退貨之藥品擅自流售，或貪圖折扣優惠而自行囤貨，予以侵 占入己，核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪 。
㈡按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號 判例要旨參照）。次按連續犯之規定廢除後，是否會因適用 數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用 上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋 之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括 的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之 範圍，用以解決上述問題。亦即立法者並非認為刪除連續犯 之規定後，所有犯罪均須回歸數罪併罰處斷，部分犯罪性質 上會產生刑罰過重之不合理現象者，仍應藉由發展接續犯之 概念，認為僅構成單一之犯罪，倘一味拘泥於現存判例之接 續犯要件，顯然有違前揭立法意旨，故如行為人之行為在法 律評價上論以數罪併罰有刑罰過重之虞時，即有適度擴張接 續犯要件之必要。經查，被告就如附表一、二、三所示各次 侵占款項或藥品之行為，係利用同一業務之機會，於各該出 貨日期密接之時間，接續業務侵占行為，雖係於不同時間所 為，然業務侵占犯罪手法概屬雷同，亦係出於同一為自己不
法所有之意圖，所侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 倘逕以數罪併罰論罪，應認有刑罰過重產生不合理現象之情 形，自應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，為接續犯，應僅論以一業務侵占罪。
三、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，適用刑法第2 條第2項、第336條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、刑 法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告前 無犯罪前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參， 素行尚佳，其不知受雇於他人，應誠信任事，僅為貪圖個人 利益，竟利用職務之便而侵占其業務上持有告訴人公司之款 項及藥品，造成告訴人公司受有上揭財產之損害甚鉅，暨被 告為二、三專畢業之智識程度，此有個人戶籍資料查詢結果 1份（見原審卷第13頁）、家庭經濟狀況勉持、家中有父母 子女需照料扶養、現打零工、向兄姐借貸度日之生活情況（ 見原審卷第157頁背面），迄今猶否認犯行，且尚未賠償告 訴人公司之損害而與告訴人公司達成和解等一切情狀，量處 有期徒刑1年4月等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被 告上訴雖謂：原審量刑過重，請求從輕量刑等語。惟按量刑 之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌 刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違 法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033 號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他 加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照 ）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切 情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符 合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是其上訴認 原判決所量處之刑度過重，為無理由，應予駁回。四、又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可按，其為本件犯罪固值非難，惟其因一時失 慮，偶罹刑典，事後已於本院審理中坦承犯行，現已與告訴 人達成和解，且告訴人表示同意給予附條件之緩刑，有和解 書1份附卷可稽（如附件所示），足認被告經此刑之宣告後 ，應知警惕而無再犯之虞，本院因認以暫不執行其刑為當， 爰併予宣告緩刑3年，並斟酌被告與告訴人所成立之和解內 容，併依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告向告訴人支 付如附件所示之損害賠償，用啟自新。
五、按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日
、105年5月27日修正，並於105年7月1日施行。而沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2 項定有明文，故本案沒收部分無新舊法比較之問題，應逕行 適用裁判時法律，先予敘明。又按犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第 3項固分別定有明文；惟同法第38條之2第2項另規定：「宣 告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性 、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者 ，得不宣告或酌減之」。經查，本件被告就上開侵占款項及 藥品，已與告訴人達成和解，有上開和解書可參，若於本件 予以宣告沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規 定，不予宣告沒收，原判決就此部分宣告沒收，尚有未洽， 即屬無可維持。又刑法修正後，關於沒收，獨立於主刑之外 ，並非附屬於主刑之從刑；故如原審判決就被告犯罪事實之 認定、主刑之量處，並無錯誤之情形，僅係單純就沒收部分 有錯誤，且不影響全案事實認定或量刑時，只須將沒收部分 予以撤銷改判即可，殊無將原審判決全部，或連同主刑部分 之罪刑併予撤銷改判之必要，故本院僅就原判決上開沒收部 分予以撤銷改判，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條第1項，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。本案經檢察官廖聖民提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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