臺灣高等法院民事判決 107年度上更一字第21號
上 訴 人 比利小雞股份有限公司
法定代理人 陳美鳳
上 訴 人 陳遠郎
上二人共同
訴訟代理人 林清漢律師
複 代理人 侯銘欽律師
被 上 訴人 李鴻鉅
訴訟代理人 張育祺律師
潘宜婕律師
上列當事人間協同辦理抵押權變更登記事件，上訴人對於臺灣桃
園地方法院於民國104年9月9日所為103年度訴字第2135號判決不
服，提起上訴，經最高法院發回更審，本院於107 年7月4日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於被上訴人備位之訴部分，上訴人比利小雞股份有限公司、陳遠郎應協同被上訴人將附表所示抵押權之債務人變更登記為比利小雞股份有限公司。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：上訴人比利小雞股份有限公司（下稱比 利小雞公司）前因財務困難，由該公司負責人陳美鳳（下逕 稱姓名）於民國96年3月間代表比利小雞公司向伊借款新臺 幣（下同）300萬元（下簡稱比利小雞公司借款），並由上 訴人陳遠郎（下逕稱姓名）提供其所有桃園市○○區○○段 000地號土地及其上同段351建號建物（下簡稱系爭房地）設 定如附表所示最高限額抵押權（下簡稱系爭抵押權），以擔 保比利小雞公司之借款債務。兩造間之抵押權設定契約，係 以比利小雞公司為債務人、陳遠郎為物上保證人，惟辦理抵 押權設定登記時卻誤將債務人登記為陳遠郎，伊自得本於兩 造間抵押權設定契約，請求上訴人協同辦理抵押債務人變更 為比利小雞公司之登記。為此依契約之法律關係，備位聲明 請求上訴人協同將系爭抵押權之債務人變更登記為比利小雞 公司等語（被上訴人於原審係提起預備合併訴訟，先位訴訟 部分業經敗訴確定，非本院審理範圍）。
二、上訴人答辯以：系爭抵押權之設定，係因96年3月間比利小 雞公司資金尚有缺口，已確知翌月屆期之票據無法兌現，陳 美鳳擔心被上訴人不願借款予比利小雞公司，故向被上訴人 訛稱係陳遠郎有借款需要，以陳遠郎名義向被上訴人借款（
下簡稱陳遠郎借款），經被上訴人同意貸與陳遠郎後，始由 陳遠郎為被上訴人設定系爭抵押權以擔保陳遠郎借款債務（ 惟被上訴人並未交付借款，至本件起訴前亦無任何債權發生 ）。陳遠郎於設定抵押權時已確認其本身為系爭抵押權設定 之債務人及義務人，抵押權設定登記完成後相關資料亦由被 上訴人保管執有，被上訴人於103年10月間起訴前均未曾異 議，顯見系爭抵押權登記並無被上訴人所稱登記錯誤，或登 記內容未合於抵押權設定契約之情形，被上訴人請求伊等協 同辦理抵押債務人之變更登記，自無理由等語。三、本件被上訴人主張陳遠郎以系爭房地為被上訴人設定系爭抵 押權，債務人登記為陳遠郎之事實，為兩造所不爭執，並有 他項權利證明書、抵押權設定契約書及土地登記謄本在卷可 佐，足資認定。惟被上訴人主張上訴人負有協同辦理債務人 變更登記之契約義務乙節，則為上訴人所否認，並以前詞置 辯。是兩造爭點厥在於：㈠系爭抵押權設定契約之債務人為 何；及㈡被上訴人請求上訴人協同辦理變更登記有無理由。 茲就上開爭點說明本院得心證之理由如下：
㈠ 抵押權設定契約債務人之認定：被上訴人主張系爭抵押權之 設定乃為擔保比利小雞公司之借款債務等情，固為上訴人所 否認，並以前詞置辯。然查：
⒈被上訴人主張比利小雞公司於96年3月間向被上訴人借款乙 情，除據提出匯款申請書回條聯，及存款交易明細查詢為據 外（原審卷第13頁）。亦核與陳美鳳於被訴刑事詐欺案件（ 下簡稱詐欺案件）之偵查中供陳：96年3月有跟被上訴人借 300萬元，是公司的借款等情一致（臺灣桃園地方檢察署99 年度偵續字第295號卷第99頁），堪信屬實。 ⒉又被上訴人主張兩造間約定以系爭抵押權擔保比利小雞公司 借款債務乙情，有抵押權設定契約書在卷可佐（本院104年 度上字第1510號卷第36至42頁），依抵押權設定契約書與被 上訴人所舉前開資金交易資料互核以觀，系爭抵押權係由地 政機關於96年3 月14日收件、同年月16日辦畢登記；被上訴 人則於96年3月15日、16日各匯款275萬元、25萬元至比利小 雞公司帳戶，資金往來及抵押權設定時間緊接。且被上訴人 之主張亦與陳美鳳於詐欺案件偵查中供陳：公司96年3 月間 借款300 萬元確實有拿陳遠郎房子抵押，被上訴人才肯借， 設定抵押結束後他才匯款等情（同上偵查卷第99頁），及陳 遠郎於該案偵查中證稱：因陳美鳳對伊說比利小雞公司周轉 有問題，有股東願意出錢幫忙，但需要物上擔保，因陳美鳳 是伊姑姑，所以伊同意幫忙，提供伊土地、房屋設定抵押權 擔保，伊不知道伊是債務人等情（臺灣桃園地方檢察署98年
度他字第1636號偵查卷第78、79頁），及證人即承辦本件抵 押權設定之吳有祥於原審證稱：系爭抵押權設定係由伊經手 ，伊直接到桃園地政事務所，陳美鳳、陳遠郎都到場，並由 陳美鳳將設定資料交給伊，伊看資料後發現陳遠郎是要作擔 保物設定等情（原審卷第89頁正、反面），互核一致，應屬 可信。
⒊上訴人雖於本件訴訟中抗辯系爭抵押權係用以擔保陳遠郎之 借款債務云云，然該主張與陳遠郎本人前開偵查中證詞，顯 然不符，況陳遠郎曾寄發存證信函對被上訴人表示否認與被 上訴人間之借貸關係，亦有陳遠郎98年1月5日寄發之存證信 函附卷可憑（原審卷第16頁），上訴人本件訴訟之主張難逕 信屬實。至上訴人雖另以：陳遠郎同意擔任抵押債務人、被 上訴人亦未予異議云云資為抗辯，並舉證人吳有祥於原審之 證詞為據。然①證人吳有祥於原審固證稱：伊有問陳美鳳是 否以陳遠郎作債務人及義務人，陳美鳳說好，伊再問陳遠郎 ，跟他說設定下去就是要負擔債務，陳遠郎表示他知道等語 （原審卷第89頁），然亦證稱：伊並未對陳美鳳、陳遠郎解 釋抵押債務人與抵押義務人之不同，只跟陳遠郎說設定為債 務人就是要負擔債務等語（原審卷第90頁正、反面），已難 認陳遠郎已確知抵押權登記之債務人與義務人不同。況辦理 抵押權設定登記時係陳美鳳、陳遠郎到場，未會同被上訴人 參與，亦難以陳遠郎單方允為擔任抵押權登記之債務人，即 推認被上訴人與陳遠郎間成立以陳遠郎為債務人之抵押權設 定契約。②比利小雞公司就其300萬元借款債務簽發支票作 為擔保等情，除據被上訴人提出支票及退票理由單為證外（ 原審卷第14頁），並經上訴人表明不爭執（本院卷第42頁） ，則被上訴人在其借款債權已有抵押權及支票雙重擔保，且 攸關其抵押權行使之抵押權設定標的、擔保債權範圍等重要 事項亦均無誤之情形下，非無可能疏未細究抵押權登記關於 「債務人」之內容，無從以被上訴人未表異議乙情，推認系 爭抵押權之債務人記載無誤。且陳遠郎以前述98年1月5日以 存證信函否認對被上訴人之債務後，被上訴人旋於同年4月 10日提出詐欺案件告訴（同上他字偵查卷第5至7頁），並以 98年12月21日存證信函要求陳遠郎協同辦理債務人變更登記 （原審卷第18頁），上訴人以被上訴人未為異議云云資為抗 辯亦無足採。上訴人就其所稱系爭抵押權擔保陳遠郎借款乙 節，復未為提出任何證明，其抗辯無足採信。
⒋綜上所述，被上訴人主張兩造間之抵押權設定契約係約由陳 遠郎提供系爭房地設定抵押以擔保比利小雞公司對被上訴人 之借款債務等情，足資認定。
㈡ 按契約成立後，債務人本即有依契約內容履行之義務。又債 權人基於債之關係，得向債務人請求給付，給付不以有財產 價格者為限，此觀民法第199條第1、2 項即明。查兩造間之 抵押權設定契約，係由陳遠郎提供系爭房地設定抵押權，以 擔保比利小雞公司借款債務，已如前述。則系爭抵押權之設 定內容自應為將比利小雞公司登載為債務人，始得謂合於兩 造抵押權設定契約之本旨。上訴人就抵押權設定契約所辦理 之抵押權設定登記，將債務人記載為陳遠郎，與債之本旨有 違，則被上訴人本於兩造間抵押權設定契約之約定，請求上 訴人協同將系爭抵押權之債務人變更登記為比利小雞公司， 以符合兩造間抵押權設定契約之本旨，於法自屬有據，應予 准許。
四、綜上所述，被上訴人依兩造間抵押權設定契約之約定，請求 上訴人協同辦理系爭抵押權關於債務人之變更登記，為有理 由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方 法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰 不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件備位之訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 丁蓓蓓
法 官 鄧晴馨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
書記官 莊昭樹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
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│ │收件年期：96年 │
│ │字號：桃資登字第109320號 │
│ │登記日期：96年3月16日 │
│押│登記原因：設定 │
│ │權利人：李鴻鉅 │
│ │債權額比例：全部1分之1 │
│權│擔保債權總金額：最高限額新臺幣400萬元 │
│ │存續期間：96年3月14日至101年3月13日 │
│ │清償日期：依照各個契約約定 │
│ │利息（率）：無 │
│ │遲延利息（率）：無 │
│ │違約金：依照各個契約約定 │
│ │債務人及債務額比例：陳遠郎 │
│ │權利標的：所有權 │
│ │設定權利範圍：全部1分之1 │
│ │設定義務人：陳遠郎 │
│ │共同擔保地號：山德段611地號 │
│ │共同擔保建號：山德段351建號 │
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