臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第661號
上 訴 人 恆毅管理顧問有限公司
法定代理人 王建勛
訴訟代理人 楊代華律師
黃欣欣律師
被 上訴 人 廖昭富
訴訟代理人 莊秀銘律師
楊鎮宇律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國106 年
7 月12日臺灣臺北地方法院104 年度重訴字第1289號第一審判決
提起上訴，本院於107 年7 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造均為原法院101 年度司執字第3615號清償 債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）之參與分配債權人 ，該事件於105年1月19日作成分配表（下稱系爭分配表）， 將被上訴人參與分配之債權新臺幣（下同）12億2676萬6599 元（下稱系爭債權），以第二順位抵押權之優先次序列入分 配，惟該債權係以最高限額10億元之抵押權（下稱系爭抵押 權）為擔保，逾10億元部分僅屬普通債權等情。爰依強制執 行法第41條第1項規定，求為將系爭分配表所列被上訴人之 債權逾10億元部分，改列普通債權參與分配之判決（原審為 上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴）。其上訴聲明為： ㈠原判決廢棄；㈡系爭分配表其中表1次序7、表2次序17及 表3次序21所列被上訴人之債權逾10億元以外之金額，應列 為普通債權參與分配。
二、被上訴人則以：系爭抵押權為普通抵押權，系爭債權全部為 受擔保範圍，應全部列入優先分配等語，資為抗辯。三、系爭抵押權原由訴外人林榮發、盛素月、陳添發、陳居德、 劉祥宏（以下合稱系爭地主），以臺北市信義區信義段5小 段39-4、39-5、39-6、39-11、39-12、39-15地號土地之所 有權應有部分（下稱系爭土地），於87年12月4日設定予訴 外人僑泰建設股份有限公司（下稱僑泰公司），其後遞次移 轉登記予昇陽建設企業股份有限公司、富邦建設股份有限公 司（下稱富邦公司）、被上訴人。被上訴人為系爭執行事件 之參與分配債權人，債權額包含本金10億元、利息2億2676 萬6599元；系爭分配表就系爭債權於表1、表2、表3依序列 為次序7、17、21，各優先分配3億5658萬5862元、3億9872
萬5883元、4億7145萬4854元，已足額分配等事實，為兩造 所不爭執（見本院卷103至104頁），並有土地登記申請書、 抵押權設定契約書（見原審㈠卷6頁背面至10頁）、他項權 利證明書（見原審㈠卷108至109、117至118、126至127頁） 、系爭分配表（見本院卷215至298頁）在卷可稽，堪信為真 正。上訴人主張系爭抵押權僅擔保最高限額10億元範圍內之 債權，系爭債權超過10億元部分，非該抵押權擔保範圍，不 得優先受分配云云，為被上訴人以前詞所否認。茲就兩造爭 點（見本院卷104頁）分述如後：
（一）系爭抵押權為普通抵押權。
⒈抵押權於民法96年9 月28日修正施行前（下稱修正前）設 定者，除民法物權編施行法有特別規定外，適用修正前之 規定，此觀該施行法第1條後段規定自明。系爭抵押權於 87年12月3日完成登記，有他項權利證明書可查（見原審 ㈠卷95至96頁），關於其效力，應適用修正前之規定。而 民法修正前僅設有普通抵押權之規定，惟鑑於經常性、繼 續性債權擔保之事實上需要，土地登記及司法實務自43年 間起，承認當事人得設定最高限額抵押權，對於繼續性法 律關係或一定種類交易現在及將來可能發生之債權，預定 一最高限額，以抵押物予以擔保。是類抵押權之設定，於 法無明文下，不無違反物權法定主義及抵押權從屬性之爭 議。惟抵押權所擔保之債權本可由契約當事人自行訂定， 修正前民法861條但書已揭櫫斯旨。以故，當事人就已確 定發生之特定債權，或將來可能發生、數額經預定之債權 ，或將來一定期間及限額內，基於一定法律關係所生之不 特定、流動性債權，均得本於私法自治，自由設定抵押權 ，為之擔保，此為抵押權成立上從屬性之緩和。緣此，修 正前最高限額抵押權及普通抵押權，關於債權種類、數額 、期間之擔保範圍，係依當事人設定契約之約定，並於登 記後發生效力。就該擔保範圍之爭執，應綜合登記及設定 契約之內容，予以決定。
⒉依臺北市松山地政事務所人員李雯玲所陳：民法修正前， 抵押權未分種類，抵押權登記之「權利種類」欄一概登記 為「抵押權」，關於普通抵押權、最高限額抵押權之區別 ，係表現於「擔保權利總金額」欄。按照內政部當時頒布 之填載須知（下稱舊版填寫須知），抵押權設定契約書「 權利存續期限欄」，最高限額抵押權方須填寫，普通抵押 權則免填等語（見本院卷410至412頁）；系爭抵押權登記 之「擔保權利總金額」欄僅記載「債權額新台幣壹拾億元 整」，並未揭示「最高限額」之意旨，「權利存續期限」
欄則填載「自87年12月3日起至民國117年12月2日」，與 當時最高限額抵押權之填寫方式相同，有土地登記謄本可 稽（見原審㈠卷102、104、106頁）等情以察，可見系爭 抵押權之登記內容，兼具一般抵押權與最高限額抵押權之 登記特徵，尚難以之辨別究屬何種抵押權。
⒊考諸證人潘淑靜所證：系爭抵押權係伊辦理登記申請，是 設定普通抵押權，故擔保權利總金額欄是填寫債權額，不 是最高限額。伊清楚普通抵押權與最高限額抵押權不同， 前者針對一定金額設定。系爭抵押權是就僑泰公司向系爭 地主購買系爭土地所付出之價款做設定，旨在擔保土地之 移轉，填寫設定契約書最重要是確認「擔保權利人付予債 務人之土地價款及債務不履行之違約金」，其餘約定事項 、利息、遲延利息、權利存續期間、債務清償日期等約定 ，只是抄襲銀行慣例寫法（見原審㈠卷214頁背面至216頁 背面）；證人即前僑泰公司之財務部主管蘇威駿於原法院 104年度重訴字第1290號分配表異議之訴事件證稱：87年 間，系爭地主財務出現狀況，聽說銀行要扣押系爭土地， 因系爭土地價款包含土地增值稅，辦理過戶僑泰公司需繳 2、3億元土地增值稅，考量僑泰公司財務狀況，決定暫時 不將系爭土地過戶，而設定系爭抵押權以保全僑泰公司已 支付之價款。設定系爭抵押權時，估計系爭土地價值，僑 泰公司認為設定10億元債權額已經足夠（見原審㈠卷第16 6頁反面、第167頁反面）各等語，及系爭抵押權於98年9 月4日輾轉讓與富邦公司時，僑泰公司及陳居德、林榮發 、劉祥宏於98年9月7日簽立切結書，記載：「本公司（即 僑泰公司）確有交付地主等人購買土地價款計新台幣壹拾 陸億陸仟貳佰壹拾玖萬參仟元，並因而取得買賣標的土地 之抵押權設定登記以供擔保」等詞（見原審㈠卷94頁）， 參互以觀，堪認僑泰公司與系爭地主訂立系爭抵押權設定 契約時，其真意是以該抵押權擔保系爭地主不能履行移轉 土地予僑泰公司所生之債務不履行損害賠償債權。換言之 ，系爭抵押權係為擔保將來可能發生、數額經預定之債權 而設定，堪予認定。
⒋上訴人雖謂：由系爭抵押權登記之利息、遲延利息、違約 金及清償日期記載「依照各個債務契約之約定」；權利存 續期間載明「自87年12 月3日起至民國117 年12月2 日」 ，對照內政部之舊版填寫須知，該欄位僅最高限額抵押權 方須填寫，足認系爭抵押權係屬最高限額抵押權云云。惟 利息、遲延利息、違約金及清償日期，於普通抵押權及最 高限額抵押權設定時，均得記載之，內政部舊版填寫須知
就此欄僅規定按立約當事人自由約定（見本院卷451頁） ；抵押權係以擔保債權之清償為目的，從屬於擔保債權而 存在，於債權未消滅前，應繼續存在，債權消滅時，隨之 消滅，故抵押權登記之「權利存續期間」，並非抵押權之 存續期間，如該抵押權為最高限額抵押權，固可認係抵押 權擔保債權範圍之時間上界線；惟若屬普通抵押權，則該 記載並無意義，尚不能據之推論其抵押權即為最高限額抵 押權。是憑上開欄位之記載內容，本不能逕指系爭抵押權 為最高限額抵押權。況證人潘淑靜已證稱上開各欄之記載 內容，係因伊承做太多銀行抵押貸款，故抄襲銀行設定契 約之文字等語（見原審㈠卷217頁），足見該記載僅屬贅 文，上訴人據為主張系爭抵押權為最高限額抵押權之理由 ，尚非可採。
⒌上訴人另稱：系爭抵押權之擔保權利金額，於設定時並未 特定，依其餘約定事項第二、三點所載「擔保義務人債務 人等所簽發或背書之本票、支票以及其他債務契約」、「 擔保債權包括現在過去及將來發生之債權（含票據、借款 、透支、墊款、保證等其他一切債權）」可知係擔保尚未 發生之不特定債權，故非屬普通抵押權云云。然普通抵押 權之目的是藉由不動產既有之市場價值，確保一定債務之 清償。只要在債權屆期債務人尚無法對債權人履行給付義 務，而債權人得就抵押標的物拍賣執行以獲得清償者，抵 押權之目的即可達成，且抵押權之所以發揮交換價值之效 能與作用，在於具有時間上之彈性。是故，基於使抵押權 更能發揮創造貨幣，以達到對於急需金錢者進行融資之目 的，實務上向來寬認抵押權在成立上之從屬性。易言之， 在抵押權成立之時，發生確定債權之原因事實存在，即可 認為具有成立上之從屬性，而承認其效力。系爭抵押權既 於約定事項第一點載明「擔保權利人付予債務人之土地價 款及債務不履行之違約金」、擔保權利總金額欄記載10億 元，即屬對於將來可能發生、數額經預定之債權所為之擔 保，應認其成立上之從屬性已無欠缺。至該約定事項第二 、三點所載文意，不過為申辦登記之潘淑靜抄襲銀行設定 契約之填空，並非設定契約當事人之真意，本不足為憑。 且該約定係以「一切債權」為擔保之標的，其「權利擔保 總金額欄」並未限定擔保之「最高限額」。倘認該約定具 有效力，該抵押權無異為毫無範圍之擔保物權，亦顯非最 高限額抵押權之性質。由是足見，上訴人指稱系爭抵押權 非普通抵押權，係最高限額抵押權云云，要無可取。 ⒍綜上，被上訴人辯稱系爭抵押權為普通抵押權，應屬有據
。上訴人指為最高限額抵押權，則不可採。
（二）系爭抵押權擔保範圍包含系爭債權全部。 ⒈抵押權所擔保者，除契約另有約定外，為原債權、利息、 遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，此觀民法修正前 861 條規定甚明。系爭債權含本金10億元、利息2 億2666 萬6599元，有系爭分配表可稽（見本院卷216 頁），上訴 人亦不爭執該債權存在（見本院卷105 頁），則其全部數 額均應為系爭抵押權擔保之範圍，當可確定。
⒉上訴人雖稱：系爭抵押權之設定契約書將擔保之債權僅列 出土地價款及違約金，並未包括利息、遲延利息及實行抵 押權之費用，顯係有意將此等債權排除於抵押權人優先受 償之債權範圍外，且由登記書上「依照各個債務契約之約 定」，客觀上無法使第三人得知利息之計算方式，不符合 普通抵押權的登記要求，有礙對第三人之保護云云。然抵 押權內容之登記，旨在公示以保護交易之安全，避免善意 第三人受不測之損害。倘債權人於交易時並未就債權以抵 押物為擔保有合理期待，即不影響交易安全。一般交易債 權約定利息與違約金者眾，遲延則有遲延利息，後次序之 抵押權人應有此預期，而對於合理預期之事，並無不測可 言。基此而論，普通抵押權所擔保之利息、遲延利息、違 約金自不以登記為必要，均為抵押權效力所及。且民法修 正前第861條既已規定抵押權之法定擔保範圍，於當事人 未有特約時，即應適用該規定以為補充，不得謂為有意排 除該規定之擔保效力。職是，系爭抵押權登記雖未載明利 息之計算方式，仍不影響系爭債權所含之利息，亦為該抵 押權擔保範圍之認定，上訴人上開主張，並非可取。四、綜上所述，系爭債權全部為系爭抵押權擔保之範圍，堪予確 定。系爭分配表將系爭債權全部列為優先分配之債權，尚無 不合。上訴人請求將系爭分配表所列被上訴人之債權逾10億 元部分，改列普通債權參與分配，自非有據，不能准許。原 審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞，指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院詳予斟酌後，認為均不足影響判決之結果，自無逐一論駁 之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 邱育佩
法 官 黃明發
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
書記官 康翠真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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