塗銷最高限額抵押權設定等
臺灣高等法院(民事),上易字,106年度,573號
TPHV,106,上易,573,20180710,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度上易字第573號
上　訴　人　王道商業銀行股份有限公司
法定代理人　駱錦明
訴訟代理人　張炳煌律師
複　代理人　沈文馨律師
被　上訴人　日盛國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　黃錦瑭
訴訟代理人　王義傑
　　　　　　黃龍麒
　　　　　　吳政鴻
被　上訴人　張峯豪
上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權設定等事件，上訴人對於
中華民國106年4月11日臺灣新北地方法院105年度重訴字第545號
第一審判決提起上訴，本院於107年6月26日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及關於上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人就坐落新北市○○區○○段○○○地號、權利範圍二萬分之九十，及其上同段一０三一建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○○號、權利範圍全部之建物，由新北市中和地政事務所以北中地單字第一七四七四０號收件而於民國一百年十一月十五日登記，以擔保被上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司債權總金額新臺幣參仟萬元之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。臺灣金融資產服務股份有限公司一０五年度板金職字第四五號於民國一０五年五月二十三日製作之分配表，其中次序十一之第二順位抵押權人即被上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司所受分配本金新臺幣壹仟玖佰壹拾壹萬柒仟肆佰陸拾元優先債權部分，應予剔除。
第一審、第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
被上訴人張峯豪（下稱張峯豪）未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條所列各款規定之情形，爰依上訴人王 道商業銀行股份有限公司（原名臺灣工業銀行股份有限公司 ）之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：科冠能源科技股份有限公司（下稱科冠公 司）於民國100年4月28日邀同張峯豪及訴外人謝嵩嶽擔任連 帶保證人，與伊簽訂授信額度新臺幣（下同）5000萬元之「



授信綜合約定書」，授信期間自100年4月21日起至103年4月 20日止，首次動撥期限為100年7月20日，科冠公司、張峯豪 、謝嵩嶽（下稱張峯豪等3人）並於100年4月28日簽發面額 為5000萬元之本票及授權書；嗣張峯豪等3人未依限還款， 伊對張峯豪等3人取得38,485,792元本息之執行名義。被上 訴人日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行，與張 峯豪合稱被上訴人）前聲請拍賣張峯豪所有坐落新北市○○ 區○○段000地號、權利範圍20000分之90之土地，及其上同 段1031建號即門牌號碼新北市○○區○○路000號、權利範 圍全部之建物（下合稱系爭房地），經原法院民事執行處一 ０四年度司執字第七三一０二號拍賣抵押物事件（下稱系爭 執行事件）委託臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱臺灣 金服公司）以一０五年度板金職字第四五號執行，拍定後作 成105年5月23日分配表（下稱系爭分配表），伊之債權次序 為17、18，分配金額為零，日盛銀行為分配次序11之第2順 位抵押權人，獲分配1911萬7460元。然張峯豪擔任科冠公司 連帶保證人向日盛銀行借款均為無擔保授信，嗣於100年11 月15日被上訴人方以系爭房地追加設定擔保日盛銀行總金額 3000萬元之第二順位最高限額抵押權（經新北市中和地政事 務所以北中地單字第174740號收件，下稱系爭抵押權），顯 係先有債權存在而於事後設定之抵押權，屬無對價關係之無 償行為，且害及伊在系爭執行事件中分配之金額。伊於105 年5月20日收受科冠公司提供之額度說明書、動用申請書及 於同年月25日收受系爭分配表後始知悉上開情事，已於分配 期日一日前，向執行法院聲明異議，自得依民法第244條第1 項規定訴請撤銷，並依強制執行法第41條規定提起分配表異 議之訴等語，求為判命：⑴被上訴人就系爭房地所為之系爭 抵押權設定行為應予撤銷。⑵臺灣金服公司105年5月23日製 作之系爭分配表，其中次序11之第2順位抵押權人日盛銀行 所受分配本金1911萬7460元優先債權部分，應予剔除。原審 就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上 訴聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分 廢棄。⑵被上訴人就系爭房地所為之系爭抵押權設定行為應 予撤銷。⑶臺灣金服公司105年5月23日製作之系爭分配表， 其中次序11之第2順位抵押權人日盛銀行所受分配本金1911 萬7460元優先債權部分，應予剔除。（原審共同原告台新國 際商業銀行股份有限公司及安泰商業銀行股份有限公司對被 上訴人所提之訴部分，經原審判決駁回後，未具其等聲明不 服，不在本院審理範圍）。
二、日盛銀行則以：科冠公司於100年8月29日向伊借貸一筆2000



萬元之借款於100年11月29日到期，依銀行實務流程，每筆 貸款到期前，須審視借款人及連帶保證人償債資力後評估是 否續貸或清償，因科冠公司就該筆2000萬元債務無法清償， 張峯豪遂提供名下系爭房地設定存續期間為100年11月5日至 130年11月14日之系爭抵押權予伊增加擔保，期望伊於評估 後給予寬限方案，以利渡過資金短絀期間，系爭抵押權之設 定係屬有償行為，並非無償行為。又債務人之行為是否害及 債權應以行為時作為觀察基準時點，而非以其後能否受償或 法院執行時為認定時點，且是否害及債權，應由債權人負舉 證責任；張峯豪提供系爭房地設定系爭抵押權予伊，其積極 財產並無減少之結果，當時張峯豪名下尚有多筆不動產，且 上訴人之債權償債來源為主借款人科冠公司，該公司名下廠 房共計16棟、機器設備價值2億元、入股臺灣特品化學股份 有限公司（下稱臺特化公司）股票面值7.53億元，總債務約 5.03億元，其資產大於負債，目前仍具償債能力，並持續還 款中，亦陸續處分名下資產償還銀行團債務，實足以擔保科 冠公司所有債權銀行之欠款，系爭抵押權之設定未減少債務 人之資力，並無損及上訴人之債權。上訴人於101年4月17日 就張峯豪所有同一筆土地上之1023、1027建號（門牌號碼分 別為新北市○○區○○路000號9樓、246-2號9樓）建物設定 抵押權時，即可由土地謄本記載得知系爭抵押權存在；或於 原法院民事執行處102年度司執全公字第492號查封登記函10 2年8月19日送達於上訴人時，得知系爭抵押權存在，而知有 撤銷原因，上訴人遲至105年6月23日始提起本件訴訟，顯逾 民法第245條規定之一年除斥期間等語，資為抗辯。於本院 答辯聲明：上訴駁回。
三、張峯豪未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為陳述及 答辯。
四、兩造不爭執事項：
㈠張峯豪於100年11月15日以其所有系爭房地為日盛銀行設定 系爭抵押權，有土地登記謄本、中和地政事務所105年7月19 日函併送100年北中地單字第174740號土地登記申請書及附 件資料在卷可按（見原審卷第100、57-63頁）。 ㈡日盛銀行前以原法院102年度司拍字第167號拍賣抵押物裁定 聲請對張峯豪所有系爭房地強制執行，經原法院執行處以系 爭執行事件受理；上訴人持對於張峯豪等3人取得之臺灣彰 化地方法院103年度司促字第1482號支付命令聲請併案執行 ；原法院委託臺灣金服公司拍賣張峯豪系爭房地後得款3302 萬元，扣除土地增值稅等稅捐及執行費後，系爭分配表記載 次序11之第2順位抵押權人日盛銀行之優先債權金額為8019



萬9081元，受清償金額為1911萬7460元，上訴人為次序17、 18之普通債權人，債權全未獲清償，有臺灣金服公司105年5 月23日函所附系爭分配表在卷可按（見原審卷第20至27頁） ，並經本院調閱系爭執行事件卷宗查核屬實。
五、上訴人主張被上訴人間於100年11月15日就系爭房地設定系 爭抵押權為無償行為，有害及其債權，依民法第244條第1項 、強制執行法第41條規定請求撤銷之，並剔除系爭分配表中 日盛銀行所受分配本金1911萬7460元優先債權部分等語，為 日盛銀行所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌之爭點厥為 ：㈠系爭抵押權之設定是否為無償行為？㈡是否害及上訴人 之債權而有保全之必要？㈢上訴人行使撤銷權，是否已逾除 斥期間？
六、系爭抵押權之設定是否為無償行為？
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。次按債務人以其所 有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押 權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之 設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債 權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之。又 民法第244條第1、2項所稱之無償或有償行為，係以債務人 與第三人間之行為是否互為對價關係之給付為其區別之標準 （最高法院51年台上字第3528號判例、95年度台上字第2609 號裁判意旨參照）。
㈡經查，科冠公司於100年4月28日偕同其法定代理人張峯豪為 連帶保證人與日盛銀行訂立授信合約書，由日盛銀行核給科 冠公司短期授信額度1億2000萬元，授信期間為100年4月21 日起至101年4月21日止，該授信擔保條件僅為連帶保證人張 峯豪一人，無任何抵押權擔保，有授信合約書、額度說明書 在卷可按（見本院卷一第287-295頁、原審卷第30頁）；嗣 科冠公司在前項授信核准額度內，分別於100年7月15日、10 0年7月27日、100年8月29日向日盛銀行申請撥貸1905萬9600 元、5717萬7691元、2000萬元，授信期間分別為100年7月15 日起至101年1月11日、100年7月27日起至101年1月20日、10 0年8月29日至100年11月29日）有授信額度動用申請書在卷 可按（見本院卷一第297-301頁）；科冠公司於100年11月22 日申請展延借款，上開三筆借款均展延至101年5月31日止， 有借款展延申請書、變更借據契約書在卷可稽（見本院卷一 第325頁、第331頁），堪認科冠公司原向日盛銀行所借款項 僅由張峯豪擔任連帶保證人，而無物保，張峯豪於100年11 月15日以其所有系爭房地為日盛銀行設定系爭抵押權，顯係



就既有之債權事後再設定抵押權，而未再獲借款，依最高法 院前揭判例意旨，即無對價關係，自屬無償行為，日盛銀行 辯稱：張峯豪提供系爭房地設定系爭抵押權增加擔保，以換 取寬限期，系爭抵押權設定屬有對價關係之有償行為云云， 尚不足採。
七、系爭抵押權之設定是否害及上訴人之債權而有保全之必要？ ㈠按債權人應保全之債務人責任財產，以債之關係成立時之狀 態為準，債權發生當時之責任財產為債務人之信用基礎，詐 害行為當時，尚未存在之債權，無受詐害行為所妨害可言， 是債權人所得撤銷之債務人詐害行為，以債權成立後所為者 為限。債權如係成立於詐害行為以前，詐害行為當時，債務 雖未屆清償期，債權人亦得行使撤銷權（最高法院88年度台 上字第976號判決意旨參照）。經查，科冠公司於100年4月 28日邀同張峯豪及訴外人謝嵩嶽擔任連帶保證人，與上訴人 簽訂授信額度5000萬元之「授信綜合約定書」，授信期間自 100年4月21日起至103年4月20日止，首次動撥期限為100年7 月20日，張峯豪等3人並於100年4月28日簽發面額為5000萬 元之本票及授權書，嗣張峯豪等3人未依限還款，上訴人對 張峯豪等3人取得38,485,792元本息之支付命令（彰化地院 103年度司促字第1482號）等情，業據上訴人提出授信綜合 約定書、本票、授權書、授信往來確認書、財團法人金融聯 合中心企業授信餘額變動資訊等件為證，並經本院調閱原法 院105年度司執字第32708號上訴人聲請併案強制執行卷宗查 核屬實，堪認於系爭抵押權設定時即100年11月15日，上訴 人對於張峯豪等3人之債權即已存在，如被上訴人間系爭抵 押權之設定行為害及上訴人之債權，上訴人自得行使撤銷權 。
㈡次按債權人行使民法第244條規定之撤銷權，以債務人之行 為有害及債權，為其要件之一。此之所謂害及債權，乃指債 務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而 使債權不能獲得清償之情形（最高法院81年度台上字第207 號民事裁判要旨參照）。債權人之撤銷權，係基於債務人之 全部財產為債權人之總擔保，債務人之行為致債權之共同擔 保減少，害及債權人利益時，債權人即得行使撤銷權。普通 抵押權與最高限額抵押權，均以確保債務之清償為目的而設 定之擔保物權，不同處僅在於抵押權設定時擔保之債權額是 否確定而已。是債務人提供所有不動產，不問係設定普通抵 押權或最高限額抵押權，若使債權之共同擔保減少，害及債 權人利益時，債權人均得依法訴請撤銷，並無軒輊（最高法 院103年度台上字第1369號判決參照）。再按債務人之行為



有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時 仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致其財產 減少不足清償債務者，尚難認其行為係有害及債權之行為（ 最高法院92年度台上字第821號判決參照）。經查，日盛銀 行原對於張峯豪並無擔保物權存在，嗣於100年11月15日方 以張峯豪所有系爭房地設定系爭抵押權，已如前述，此設定 行為使日盛銀行得就系爭房地拍賣所得優先受償，而包含上 訴人在內之張峯豪普通債權人之共同擔保則減少，故上訴人 於系爭分配表分配金額為零，日盛銀行則獲分配1911萬7460 元。又張峯豪於101年度之所得給付總額為472萬5354元，其 名下所有系爭房地（其上及坐落土地設有上海商銀第一順位 抵押權1200萬元及系爭抵押權）及坐落新北市○○區○○段 000地號土地持份及其上連城路246號9樓、連城路246-2號9 樓房屋（此二筆房屋及坐落之土地設有陽信銀行3960萬元之 第一順位最高限額抵押權），於102年現值合計金額為1843 萬6984元，有張峯豪101年度綜合所得稅各類所得資料清單 、102年7月所調得之全國財產稅總歸戶財產查詢清單、張峯 豪名下房地登記謄本在卷可稽（見本院卷一第362-366、426 -442頁、本院卷二第69-72頁），而其截至100年11月30日負 債總額（含連帶保證債務）則高達25億2180萬9000元，有上 訴人提出之財團法人金融聯合徵信中心資料在卷可稽（見本 院卷一第140至143-1頁），足見張峯豪於系爭抵押權設定時 之資產顯不足以清償其全部債務，上訴人主張系爭抵押權害 及其債權等語，自屬有據。
㈢日盛銀行雖辯稱：上訴人之債權償債來源為主借款人科冠公 司，該公司名下廠房共計16棟、機器設備價值2億元、入股 臺特化公司股票面值7.53億元，總債務約5.03億元，其資產 大於負債，目前仍具償債能力，並持續還款中，亦陸續處分 名下資產償還銀行團債務，實足以擔保科冠公司所有債權銀 行之欠款云云。惟按連帶債務人對於債權人應各負全部給付 之責，是在債務未受清償前，連帶債務人中之一人所為之詐 害行為，債權人自得對之依民法第244條第1項、第2項之規 定撤銷之。至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問（最 高法院88年度台上字第1302號判決意旨參照）。查張峯豪係 科冠公司向上訴人借款之連帶保證人，上訴人既可對張峯豪 請求清償全部之債務，如張峯豪所為之詐害行為害及上訴人 之債權，依前開最高法院裁判意旨，上訴人自得依民法第24 4條第1項規定請求撤銷之。況科冠公司於101年度之所得給 付總額為133萬8983元，其名下所有坐落彰化縣線西鄉22-1 建號、22-2建號、22-3建號、22-4建號（上4筆建物均設有



安泰商業銀行1億379萬元之第一順位最高限額抵押權及6億 5100萬元之第二順位最高限額抵押權）、22-5建號、22-6建 號、22-7建號、22-8建號（上4筆建物均設有安泰商業銀行 2680萬元之第一順位最高限額抵押權及6億5100萬元之第二 順位最高限額抵押權）、22-9建號、22-10建號、22-11建號 （上3筆建物均設有安泰商業銀行1億3000萬元之第一順位最 高限額抵押權及6億5100萬元之第二順位最高限額抵押權） 、22-12建號（其上設有京城商業銀行3840萬元之第一順位 最高限額抵押權）、22-13建號（其上設有安泰商業銀行100 0萬元之第一順位最高限額抵押權及6億5100萬元之第二順位 最高限額抵押權）等建物於102年之現值共計4651萬6400元 ，有科冠公司101年度綜合所得稅各類所得資料清單及102年 7月26日所調得之全國財產稅總歸戶財產查詢清單、科冠公 司名下房地登記謄本在卷可稽（見本院卷一第350-355、372 -422頁），堪認科冠公司名下之不動產均已設定高額之抵押 權予第三人，於拍賣後上訴人未必能獲得清償；且科冠公司 於100年度虧損高達21億2839萬7497元，同年底累積虧損金 額達28億2873萬2623元，已超過普通股股本及資本公積─普 通股股票溢價合計數之二分之一，負債金額高達18億2046萬 8725元等情，有會計師查核報告、資產負債表等件在卷可按 （見本院卷一第144-145頁），科冠公司於100年間復提出與 債權銀行債務協商之條件（見本院卷一第307頁），故科冠 公司名下資產是否足以清償其所有債權人，實有疑問，日盛 銀行辯稱科冠公司之資產大於負債，目前仍具償債能力，並 持續還款中，亦陸續處分名下資產償還銀行團債務，實足以 擔保科冠公司所有債權銀行之欠款，系爭抵押權之設定未減 少債務人之資力，並無損及上訴人之債權云云，自難憑採。八、上訴人行使撤銷權，是否已逾除斥期間？
㈠按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自 債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定 期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期 間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查 認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例 參照）。至上述1年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始 能起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而 言。在無償行為，應自債權人知有害及債權之事實時起算； 倘債權人僅知悉債務人有為無償行為之事實，而對於該無償 行為係有害及債權，並不知悉，則債權人之撤銷權尚不能因 一年間不行使而消滅（最高法院97年度台上字第1865號、10 0年度台上字第1058號、101年度台上字第1753號判決意旨參



照）。
㈡上訴人主張伊係於105年5月12日收受臺灣金服公司函始知悉 被上訴人間之拍賣抵押物事件，並自函附分配表始知悉日盛 銀行之債權為第二順位抵押權，經伊職員以電子郵件向科冠 公司詢問該公司何時向日盛銀行申請動撥貸款額度，於105 年5月20日收受科冠公司提供之額度說明書及100年7月15日 、27日授信額度動用申請書，嗣於105年5月25日收受系爭分 配表之後，始知悉系爭抵押權乃是就先前已成立之債權，於 事後設定抵押權之無償行為，且該行為有害及上訴人之債權 ，伊於105年6月23日提起本件訴訟，未逾民法第245條規定1 年除斥期間等語，業據其提出臺灣金服公司105年5月10日函 、與科冠公司職員往來電子郵件、日盛銀行額度說明書、授 信額度動用申請書、臺灣金服公司105年5月23日函等件為證 （見本院卷第116-126頁）。被上訴人雖抗辯上訴人於101年 4月17日就張峯豪所有系爭土地上之1023、1027建號（門牌 號碼分別為新北市○○區○○路000號9樓、246-2號9樓）建 物設定抵押權時，即可由土地謄本記載得知系爭抵押權存在 ；伊亦曾於102年間聲請假扣押執行張峯豪系爭房地，原法 院於102年7月9日亦發函通知上訴人，上訴人亦可知悉伊為 系爭不動產之抵押權人云云，惟上訴人縱於101年、102年間 可經由申請不動產登記謄本或經由執行法院之通知獲悉系爭 房地已經日盛銀行設定系爭抵押權之事實，然系爭抵押權是 否為無償，尚需取得科冠公司與日盛銀行間之貸款資料始能 知悉，單憑不動產登記謄本上之抵押權登記尚無從得知系爭 抵押權之設定是否為債權成立在先而設定在後之無償行為， 且最高限額抵押權之實際債權金額與不動產登記謄本所載本 金最高限額非恆一致，必俟不動產拍定後，根據抵押權人陳 報之債權額，後順位債權人始能確知其債權是否因抵押權之 設定而受到侵害，是上訴人主張伊於105年5月間接獲系爭分 配表，並自科冠公司取得該公司向日盛銀行貸款之相關資料 始知悉有撤銷之原因，已於分配期日一日前向執行法院聲明 異議後提起本件訴訟而未逾除斥期間等語（見本院卷二第22 7-229頁聲明異議狀、原審卷第10頁起訴狀），應認可採， 日盛銀行以前揭事由主張上訴人行使撤銷權已逾除斥期間云 云，並無理由。
九、綜上所述，被上訴人間系爭抵押權之設定行為係屬無償行為 ，且害及上訴人之債權，上訴人依民法第244條第1項及強制 執行法第41條規定，請求被上訴人就系爭房地之系爭抵押權 設定行為應予撤銷；臺灣金服公司製作之系爭分配表，其中 次序11之第二順位抵押權人日盛銀行所受分配本金1911萬74



60元優先債權部分，應予剔除，為有理由，應予准許。原審 就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由 本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二、三項所示。十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁 之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、 第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第1項前段 ，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
民事第十三庭
審判長法 官 吳麗惠
法 官 王麗莉
法 官 林純如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
書記官 王靜怡
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。