履行協議等
臺灣高等法院(民事),上易字,106年度,1176號
TPHV,106,上易,1176,20180711,1

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臺灣高等法院民事判決        106年度上易字第1176號
上 訴 人 曾子恩
訴訟代理人 邱顯智律師
      黃文菁律師
被 上訴人 顏載華
訴訟代理人 劉正穆律師
      謝明訓律師
上列當事人間履行協議等事件,上訴人對於民國106 年9 月8 日
臺灣新竹地方法院106 年度訴字第27號第一審判決提起上訴,並
為聲明減縮及訴之追加,本院於107 年6 月27日言詞辯論終結,
判決如下:
主 文
原判決關於駁回後開第二項之訴,暨訴訟費用(除減縮部分外)之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰萬元,及自民國一0七年一月二十日起至清償日止,按年息百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用(除減縮部分外)應由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分
一、查上訴人於原審先位主張兩造間成立退夥協議契約,依民法 第227 條規定而為請求,備位則依民法第709 條規定請求( 詳原審卷第6 、97頁)。嗣於本院審理時就先位主張部分, 更正依民法第229 條第2 項、第233 條規定而為請求,復追 加第一備位主張兩造間投資契約已終止,依民法第227 條第 1 項準用同法第229 條第2 項、第233 條規定請求,暨更正 原備位主張為第二備位主張(詳本院卷第99、198 頁)。查 上訴人前開追加第一備位之請求權基礎,核屬訴之追加,業 經被上訴人程序上表示同意(本院卷第100 頁),又上訴人 前開更正先位主張及第二備位主張順序,均非變更訴訟標的 ,僅係更正法律上之陳述,合於民事訴訟法第446 條第1 項 本文、第256 條之規定,應予准許。
二、上訴人原請求自起訴狀繕本送達翌日即民國106 年1 月13日 起算法定遲延利息,於本院審理時減縮請求自107 年1 月20 日起算,核屬減縮應受判決事項之聲明,業經被上訴人程序 上表示同意(本院卷第199 頁),合於民事訴訟法第466 條 第1 項本文規定,亦應准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張:
(一)先位:兩造與訴外人階孟妹於104 年10月10日約定共同投 資坐落新竹市○○路000 巷00○0 號之高山頂景觀餐廳



下稱高山頂餐廳),而成立投資契約(下稱系爭投資契約 ),當時約定上訴人出資新臺幣(下同)160 萬元,並負 責找水泥工、南方松、木工、廚師、雇工、購買各種餐廳 設備及處理雜事等,所生費用,由上訴人自出資額先行支 付,再將支出收據交予階孟妹之會計呂明煖,上訴人總計 有附表一所示之現金出資131 萬8553元,嗣三方於105 年 1 月9 日合意終止契約,兩造復於105 年1 月12日達成由 被上訴人返還上訴人全部出資131 萬8553元之協議,詎被 上訴人僅於105 年2 月4 日返還31萬8553元,其餘100 萬 元則給付遲延,依民法第229 條第2 項、第233 條規定, 請求被上訴人返還100 萬元本息。
(二)第一備位:兩造在投資契約成立時即有約定終止時得返還 原來之出資,系爭投資契約既已合意終止,被上訴人即負 有返還全部出資額之義務,卻僅部分清償而有不完全給付 ,依民法第227 條第1 項準用第229 條第2 項、第233 條 規定,請求返還上訴人100 萬元本息。
(三)第二備位:兩造間有隱名合夥契約存在,被上訴人為出名 人,隱名合夥契約終止後,被上訴人負返還全部出資額之 義務,依民法第709 條規定,請求返還上訴人100 萬元本 息等語。
二、被上訴人則以:系爭投資契約僅存在兩造間,與階孟妹無關 ,上訴人所提單據多不實,無法證明有出資131 萬8553元, 亦否認兩造間有達成被上訴人應返還上訴人出資131 萬8553 元之協議,或隱名合夥關係,被上訴人已依系爭投資契約返 還上訴人全部出資31萬8553元,已無任何給付義務等語置辯 。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請,上訴人不服,提 起上訴,並為聲明減縮及訴之追加,上訴聲明:(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人100 萬元,及自107 年1 月20日起 至清償日止,按年息5 %計算之利息。
被上訴人答辯聲明:上訴駁回。
四、本件不爭執事項如下(詳本院第111 頁,並由本院按卷證資 料為內容修正):
(一)被上訴人不爭執上訴人在原審所提兩造LINE通訊對話截圖 之形式上真正。
(二)被上訴人於105 年2 月4 日匯款31萬8553元至上訴人台北 富邦銀行城東分行帳戶。
(三)高山頂餐廳為獨資商業組織,自始登記之負責人為被上訴 人。




(四)兩造與階孟妹於104 年10月10日起至105 年1 月間洽談合 作經營高山頂餐廳(惟兩造就契約當事人、法律關係有爭 執),階孟妹投資現金120 萬元,惟已於105 年1 月間退 出並向被上訴人取回投資款現金30萬元及高山頂餐廳餐券 30萬元。
(五)高山頂餐廳之會計係由階孟妹聘僱之會計呂明煖兼任。五、上訴人先位主張兩造間有達成返還全部出資131 萬8553元之 協議,被上訴人僅返還其中31萬8553元,依給付遲延規定請 求被上訴人返還剩餘100 萬元本息;第一備位主張系爭投資 契約終止後,依民法第227 條第1 項準用第229 條第2 項、 第233 條規定請求返還;第二備位則主張兩造間隱名合夥關 係,依民法第709 條規定請求返還,為被上訴人否認,並以 前詞置辯。茲就兩造之爭點(本院卷第112 至113 頁)及本 院之判斷分述如下:
(一)上訴人先位主張兩造間有返還131 萬8553元之協議存在部 分
1.按當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證責任, 民事訴訟法第277 條定有明文;又當事人互相表示意思一 致者,無論其為明示或默示,契約即為成立,民法第153 條第1 項亦有明文,契約成立後,雙方均應受其拘束;又 意思表示有明示及默示之分,前者乃表意人將其所欲發生 之效果意思表示於外,例如買受人向出賣人表示願以若干 價格購買何物是;後者則由表意人之某項舉動或其他情事 間接推知其企圖發生何私法效果之意思所在,例如進入餐 廳坐於餐桌旁之坐椅要求服務生提供菜單目錄,有默示用 餐之意思(最高法院95年度台上字第151 號判決參照)。 2.上訴人主張系爭投資契約於105 年1 月9 日合意終止後, 兩造於105 年1 月12日達成返還全部出資額131 萬8553元 之協議,被上訴人固不爭執前述契約終止之事實(本院卷 第120 頁),惟否認兩造有達成返還131 萬8553元之協議 ,依前開說明,應先由上訴人就其主張之有利事項負舉證 責任。
3.上訴人為此提出兩造間之LINE通訊對話內容為證(原審卷 第9 至14、106 至112 頁),綜觀兩造於系爭投資契約終 止後,自105 年1 月8 日起至同年月23日間之全部LINE通 訊對話內容:
⑴上訴人於105 年1 月9 日即已告知其欲拿回出資131 萬 8553元,被上訴人回稱雙方應就131 萬8553元核對明細 ,上訴人同意核對,被上訴人亦稱其會詢問總會計(指 呂明煖)及「如果對了,當然沒有問題」等語(以上詳



附表二編號2 、3 所載),被上訴人於105 年1 月12日 通知上訴人:其與階孟妹「對好了」等語(詳附表二編 號4 ),惟未告知上訴人核對內容、金額,與上訴人自 述欲取回出資額131 萬8553元有何出入。 ⑵其後,上訴人一再與被上訴人確認、催促何時可匯款, 並告以帳戶資料(詳附表二編號6 至10),期間,被上 訴人僅於105 年1 月20日告知「所有的工程款(冷氣、 冰箱、鋁窗、水電. . . 等尚未結清)」,及至105 年 2 月3 日告知「不好意思,因為今日銀行人太多,且事 務較多需要處理,明日一早立即匯款,若有耽誤時間很 抱歉」等語(詳附表二編號8 、11),即通知上訴人因 有其他工程款待付,需資金週轉,及事務繁忙等緣故耽 擱,仍未通知上訴人核對內容、金額有何出入。 ⑶直至105 年2 月4 日,被上訴人匯款31萬8553元至上訴 人指定帳戶後,上訴人尚於105 年2 月17日向被上訴人 催討餘額,被上訴人亦僅告知「其餘的可能要等些日子 」等語,猶未告知上訴人核對內容、金額有何出入,此 有上訴人提出之存摺內頁及兩造間對話內容可明(原審 卷第12、13頁及附表二編號13),如被上訴人已全數返 還出資款,何以回稱其餘款項尚待時日,顯與常理有違 。
⑷參以被上訴人不爭執系爭投資合約終止後,被上訴人本 負有返還上訴人出資額之義務(本院卷第198 頁),而 細繹雙方間如附表二所示之對話內容全文,上訴人於10 5 年1 月9 日已明確提出欲被上訴人返還131 萬8553元 之要約,被上訴人自稱與另名投資人階孟妹於105 年1 月12日自行核對上訴人提供予會計呂明煖之明細、收據 無訛,被上訴人自始未曾告知核對內容、金額與上訴人 所述返還出資額有何出入,並於105 年2 月4 日按上訴 人主張出資額131 萬8553元之尾數即31萬8553元匯款, 在上訴人催促返還餘款時,猶告知其餘款須待些時日方 可返還等情,雖被上訴人未明示同意返還上訴人出資13 1 萬8553元,惟由被上訴人前述對話內容、匯款等行為 ,應可推知被上訴人係同意上訴人主張欲返還出資額13 1 萬8553元一事,依前開說明,即以默示意思表示為承 諾之意,是以,上訴人主張兩造於105 年1 月12日已達 成返還出資額131 萬8553元之協議,應堪採信。(二)被上訴人否認上訴人有出資131 萬8553元部分 1.按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後,被告對其主 張,如抗辯其不實並提出反對之主張者,則被告對其反對



之主張,亦應負證明之責,此為舉證責任分擔之原則。又 各當事人就其所主張有利於己之事實,均應負舉證之責, 故一方已有適當之證明者,相對人欲否認其主張,即不得 不更舉反證(最高法院99年度台上字第483 號判決要旨參 照)。
2.承前所述,兩造已達成返還出資額131 萬8553元之協議, 雖被上訴人否認,依前開說明,應由被上訴人就其抗辯事 項提出反證,惟查:
⑴據證人階孟妹證稱:伊不知道兩造相差金額若干,因從 頭到尾未看到單據,被上訴人僅就上訴人拿的桌椅,詢 問伊數目正確否,因伊於105 年1 月間就先退股了,不 清楚兩造有無開會,要返還若干出資等語(原審卷第80 、81頁),可徵階孟妹對於兩造以LINE通訊段話內容毫 無所悉,至於階孟妹所指桌椅,並不在上訴人主張出資 額範圍(詳本院卷第199 頁),因此,依階孟妹證述, 無法證明被上訴人抗辯屬實。
⑵被上訴人另提出其與第三人間之LINE對話內容為佐(原 審卷第185 、186 頁),對話中,第三人固提及被上訴 人有去印刷店支付印製餐廳名片款項等語,惟被上訴人 究係支付若干金額,與上訴人主張支付附表一編號1 之 影印費(詳原審卷第118 至120 頁)是否同筆款項等節 均屬不明,被上訴人復未提出其他證據佐證,自無從遽 採為不利上訴人之認定。
⑶證人即聯美林業股份有限公司新竹門市店長潘育璣固證 述:依出貨單所示(原審卷第129 至137 頁),訂貨人 貨及收貨人應是上訴人,惟被上訴人曾至新竹門市支付 帳款,伊不清楚支付品項、金額,因非伊經手單據及款 項,伊於106 年7 、8 月間在新竹門市遇過被上訴人兩 次,伊有詢問門市人員,門市人員告知一開始是上訴人 付款,後來是被上訴人付款,但不清楚各付金額若干等 語(本院卷第146 、147 、149 頁),經核上訴人所提 前開出貨單金額達7 萬9800元,訂貨出貨日期均在104 年12月間,此觀之前開出貨單右上角所載「15/12/01」 、「15/12/08」、「15/12/10」、「15/12/18」可明, 與潘育璣所述106 年7 、8 月遇到被上訴人至門市付款 之時間有所落差,且潘育璣所述被上訴人支付品項、金 額均屬不明,亦無從遽認上訴人無前開支出,況被上訴 人早已持有上訴人提出之明細、單據可資核對,如上訴 人無前開支出,衡情,於自行對帳時即可發現,然被上 訴人對於上訴人出資額131 萬8553元(含前開出資7 萬



9800元)於兩造之LINE通訊對話中均未異議,單以潘育 璣前開不明確之證述,自無從採為不利上訴人之認定。 3.佐以上訴人所提被上訴人不爭執之兩造間之LINE通訊對話 內容(原審卷第106 至111 頁),顯示兩造確曾討論餐廳 裝潢所需材料、工人等情,上訴人表明已找到泥水工、塑 膠木、南方松等材料,自帶廚師進行油漆,會找木工,預 計於104 年10月17日動工等情,嗣被上訴人表示「現在面 對的是資金來源不足,120+120+140 支付開辦費是不夠的 . . . . 」、「我和香姊共240 是不夠,不知你的160 還 剩多少?木工、廚具抽風設備、冷凍設備、鋁窗、點菜系 統、水電、輕鋼架、桌椅、窗簾…大部分未能支付。薪資 、食材…」等語(原審卷第110 頁),益徵上訴人主張依 系爭投資契約,原約定上訴人出資160 萬元,並負責找水 泥工、南方松、木工、廚師、雇工等所生費用,由出資額 先行支付並非全然無據;反觀,被上訴人就其抗辯事項, 未提出相當反證證明,就其於訴訟中何以抗辯上訴人之出 資額僅為31萬8553元,完全未能提出計算之依據(詳本院 卷第121 、200 、201 頁),故此部分抗辯,洵無可採。(三)至上訴人主張系爭投資契約係存在兩造與階孟妹間,與被 上訴人抗辯係存在兩造之間,固有不同,惟斟酌兩造不爭 執已於105 年1 月9 日合意終止系爭投資契約(本院卷第 200 頁),復依階孟妹證稱:伊於105 年1 月間就先退股 了,不清楚兩造有無開會,要返還若干出資等語(原審卷 第80、81頁),可徵系爭投資契約當事人究係為何,尚與 兩造間是否成立前開返還出資額之協議無涉,附此敘明。(四)基上說明,上訴人主張兩造於105 年1 月12日達成返還出 資額131 萬8553元之協議,被上訴人僅於105 年2 月4 日 給付其中31萬8553元,所餘100 萬元迄未返還一情為真, 則上訴人先位依民法第229 條第2 項、第233 條規定請求 被上訴人返還100 萬元及自107 年1 月20日起至清償日止 ,按年息5 %計算之利息,即屬有據。上訴人先位主張既 屬可採,其餘第一、第二備位主張部分,即無庸贅述,併 此敘明。
六、綜上所述,上訴人先位主張兩造達成返還出資額131 萬8553 元之協議,依民法第229 條第2 項、第233 條規定請求被上 訴人返還所餘100 萬元及自107 年1 月20日起至清償日止, 為有理由,應予准許。原審就前開應准許部分,判決上訴人 敗訴,尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當,求予廢棄改判 ,為有理由,爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。七、本件判決基礎已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料



經本院審酌後,核與判決結果不生影響,無一一論述之必要 ,併予敘明。
八、據上論結,本件上訴為有理由,依民事訴訟法第450 條、第 78條,判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民
法 官 黃欣怡
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
書記官 劉育妃
附表一:上訴人主張出資明細及金額
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│編號│ 支出項目 │金額(新台幣) │證據/原審卷頁碼 │
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│ 1 │菜單、名片影印費 │ 12,500元 │附件1/第119至120頁│
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│ 2 │AP管與水泥桌面 │ 96,700元 │附件2/第121頁 │
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│ 3 │彩雲藍、塑膠天花板 │ 87,200元 │附件3/第122頁 │
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│ 4 │瑞雲方桌 │ 32,000元 │附件4/第123頁 │
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│ 5 │冰淇淋椅訂金 │ 50,000元 │附件5/第124頁 │
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│ 6 │南方松工程建材 │ 79,800元 │附件6/第125至137頁│
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│ 7 │室內裝潢及圍籬工程 │ 320,000元 │附件7/第138頁 │
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│ 8 │員工宿舍床、床墊 │ 18,800元 │附件8/第139頁 │
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│ 9 │廚房用具(刀、鍋碗等十種) │ 50,000元 │ │
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│10 │神明桌、神像、聚寶盆 │ 100,000元 │ │
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│11 │鍾兆勤104年11月、12月工資 │ 65,000元 │ │
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│12 │藍志民104年11月、12月工資 │ 60,000元 │ │




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│13 │餐廳開業拜拜用品(香、雞等供品)│ 10,000元 │ │
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│14 │地理師紅包 │ 3,600元 │ │
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│15 │鶯歌碗盤 │ 25,000 │ │
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│16 │其他雜資 │ 307,953元 │ │
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│ │總計 │ 1,318,553元 │ │
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附表二:
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│編│日 期 │兩造對話內容 │
│號│(出處均原審卷│ │
│ │) │ │
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│1 │105.1.8 │上訴人:ㄚ華先生在把設備及桌椅搬走時,請順便把我所│
│ │星期五 │ 付的南方松、土地公、木工、神桌等等的貨款還│
│ │(第111頁) │ 我,「總會」(指呂明煖)那邊有明細,請麻煩│
│ │ │ 你。 │
│ │ │被上訴人:什麼時候來搬。我準備一下。 │
├─┼───────┼─────────────────────────┤
│2 │105.1.9 │上訴人:倉庫找好了,桌子,椅子,冰箱,碗盤等等及我│
│ │星期六 │ 所付的0000000 元你看那天去拿(搬)比較好,│
│ │(第112頁) │ 預計星期二去拿,如有問題請事先說。 │
│ │ │被上訴人:桌子,椅子,冰箱,碗盤你星期二來搬,沒有│
│ │ │ 問題!至於0000000 元我們應該坐著對一下明細│
│ │ │ !如果對了當然沒有問題。 │
│ │ │上訴人:明天帶明細給你對。中午到。 │
├─┼───────┼─────────────────────────┤
│3 │105.1.10 │被上訴人:明天不行!香姊說星期二!那麼你明天中午 │
│ │星期日 │ COPY給我、我先來對。 │
│ │(第9 頁) │上訴人:什麼是COPY,明細總會計(指呂明煖)有,我有│
│ │ │ 收據。 │
│ │ │被上訴人:那麼我問總會(指呂明煖)! │
│ │ │上訴人:那今天我就不去新竹,倉庫找了好幾天昨晚才回│
│ │ │ 家,今天休息,明後天再來對明細,收據十分鐘│
│ │ │ 就可以完成。 │
│ │ │ 我從釧路帶去的1.牛小排2.5 公斤、2.黑鮪魚下│




│ │ │ 巴8 公斤、3.洋酒3 瓶、4.清酒4 瓶、5.紅魚,│
│ │ │ 松鯛2 支、6.和牛6 片2.5 公斤,都沒和公司請│
│ │ │ 款也沒有跟你說過錢的事,不用質疑我知道嗎?│
│ │ │ 裝修工程3 個月油錢和ETC 我沒想過要向公司請│
│ │ │ 款全部自付,你知道嗎? │
├─┼───────┼─────────────────────────┤
│4 │105.1.12 │被上訴人:和香姊對好了。 │
│ │星期二 │上訴人:那麼我要回台北了。多謝你。 │
│ │(第10頁) │ │
│ │ │ │
├─┼───────┼─────────────────────────┤
│5 │105.1.13 │上訴人:你預計幾號去柬國,如果有需要我可以幫忙看餐│
│ │星期三 │ 廳幾天。 │
│ │(第10頁) │ │
├─┼───────┼─────────────────────────┤
│6 │105.1.14 │上訴人:台北富邦銀行。城東分行000000000000曾子恩。│
│ │星期四 │ 麻煩你儘快。 │
│ │(第10頁) │ │
├─┼───────┼─────────────────────────┤
│7 │105.1.17 │上訴人:你幾號可以匯錢請明確日期,我急需錢。 │
│ │星期日 │被上訴人:訂購機位中! │
│ │(第10頁) │上訴人:OK │
├─┼───────┼─────────────────────────┤
│8 │105.1.20 │上訴人:你幾號可以匯錢請明確日期,我急需錢。 │
│ │星期三 │ 你幾號可以匯錢請明確日期,我急需錢。 │
│ │(第10頁) │被上訴人:機位尚在候補中。 │
│ │ │上訴人:柬國機位很好買呀,你英文名傳來我幫你訂機位│
│ │ │ 。 │
│ │ │被上訴人:謝謝!我自己來就行! │
│ │ │上訴人:我急需用錢。 │
│ │ │被上訴人:所有的工程款(冷氣、冰箱、鋁窗、水電…等│
│ │ │ 尚未結清。 │
│ │ │上訴人:我所付的錢也是工程款。 │
├─┼───────┼─────────────────────────┤
│9 │105.1.21 │上訴人:你幾號可以匯錢請明確日期,我急需錢。拜託拜│
│ │星期四 │ 託。很重要所以說三次。拜託拜託。 │
│ │(第10、11頁)│被上訴人:正在等!進來! │
│ │ │上訴人:加油!加油!恭喜發財! │
├─┼───────┼─────────────────────────┤
│10│105.2.2 │上訴人:還要多久錢才會進來?(貼圖:都是你在講)。│




│ │星期二 │ (貼圖:有困難要說呀)。 │
├─┼───────┼─────────────────────────┤
│11│105.2.3 │被上訴人:不好意思,因為今日銀行人太多,且事務較多│
│ │星期三 │ 要處理,明日一早立即匯款,若有耽誤時間很│
│ │(第11頁) │ 抱歉。 │
│ │ │上訴人:好。 │
├─┼───────┼─────────────────────────┤
│12│105.2.4 │上訴人:(貼圖:收到)。 │
│ │星期四 │ │
│ │(第11頁) │ │
├─┼───────┼─────────────────────────┤
│13│105.2.17 │上訴人:ㄚ華,今天可以匯錢嗎,急需錢! │
│ │星期三 │被上訴人:『其餘的可能要等些日子!』 │
│ │(第14頁) │上訴人:為什麼?你可以找好朋友入股呀,我急需錢。 │
│ │ │被上訴人:其餘的可能要等些日子! │
└─┴───────┴─────────────────────────┘

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參考資料
聯美林業股份有限公司 , 台灣公司情報網