臺灣高等法院民事判決 106年度上字第370號
上 訴 人 陳俊秀
訴訟代理人 談 虎律師
王怡婷律師
被 上訴人 陳勇美
訴訟代理人 徐松龍律師
複 代理人 蔡沂彤律師
上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國105
年12月30日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第137號第一審判決
提起上訴，並為訴之追加，本院於107年6月19日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認被上訴人就上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○小段○○、○○之○地號土地（權利範圍各一萬分之一六三）及其上同段○○○建號即門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷○弄○○○號三樓房地，於民國一○一年九月十九日設定第二順位普通抵押權所擔保新臺幣陸佰萬元借款債權不存在。確認被上訴人就上開房地於民國一○一年九月十九日設定第二順位普通抵押權所擔保新臺幣參佰零參萬壹仟貳佰參拾參元違約金債權不存在。
臺灣臺北地方法院一○四年度司執字第三一六四二號清償債務強制執行事件於民國一○四年十一月十日製作之分配表次序八第二順位抵押權債權原本新臺幣陸佰萬元及違約金債權新臺幣參佰零參萬壹仟貳佰參拾參元均應剔除。
第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用（含追加之訴部分）均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上 訴人起訴請求：㈠臺灣臺北地方法院104年度司執字第31642 號清償債務強制執行事件於民國104年11月10日製作之分配 表（下稱系爭分配表）次序8第2順位抵押權（下稱系爭抵押 權）逾新臺幣（下同）303萬1,233元部分應予剔除，不得列 入分配。㈡確認被上訴人對上訴人之600萬元借款（下稱系 爭借款）債權不存在。㈢被上訴人應將前項借款契約書（下 稱系爭借款契約書）返還上訴人。經原審判決系爭抵押權就 違約金超過303萬1,233元部分應剔除不得列入分配；駁回上
訴人其餘之訴。上訴人提起一部上訴，並上訴聲明：㈠原判 決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，確認被上訴人就上訴人所有坐落臺北市○○區○○段0 小段00、00-0地號土地（權利範圍各10000分之163）及其上 同段486建號即門牌號碼臺北市○○○路0段000巷0弄00號3 樓房地（下稱系爭不動產），於101年9月19日設定系爭抵押 權所擔保之系爭借款債權不存在（見本院卷㈠第188頁、卷 ㈡第228頁）。核其主張仍屬請求確認系爭借款債權不存在 ，依上開說明，係補充其法律上之陳述，非在本院為訴之變 更。
二、次按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不 得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又請求之基 礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其 共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連， 而就原請求之訴訟及證據資料，在相當程度範圍內具有同一 性或一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求 在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決紛爭 者，即屬之。上訴人於本院追加訴之聲明：㈠確認系爭抵押 權所擔保303萬1,233元違約金債權（下稱系爭違約金債權） 不存在。㈡系爭分配表次序8第2順位抵押權債權原本600萬 元及系爭違約金債權（合稱系爭分配債權）均應剔除。核其 追加之訴之基礎事實，與原訴剔除系爭分配表被上訴人受分 配債權之同一基礎事實，就原起訴請求所主張之事實及證據 資料，於追加之訴亦得加以利用，且無害於他造程序權之保 障，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：上訴人之弟即訴外人陳韋霖經由訴外人方傑勝 介紹，並由上訴人提供系爭不動產設定抵押權，向第三人顏 杏容借款600萬元。嗣陳韋霖透過方傑勝介紹，於101年9月1 7日向訴外人焦經國借款600萬元清償顏杏容之借款債務及塗 銷抵押權，上訴人依焦經國要求出名借款及提供系爭不動產 設定系爭抵押權，並與陳韋霖共同簽立系爭借款契約書及面 額各600萬元之本票2紙為擔保，焦經國嗣持其中1紙面額600 萬元（發票日101年9月17日、到期日101年12月16日）本票 ，向法院聲請本票裁定並執行上訴人薪資債權，借貸關係存 在於上訴人與焦經國之間。被上訴人卻執拍賣抵押物裁定， 聲請強制執行，並以上訴人與陳韋霖於101年9月17日共同簽 發另紙面額600萬元本票（到期日102年3月16日，下稱系爭 本票）為債權原本，及以抵押權設定契約書所載日息0.3%請
求過高違約金，應酌減為年息20%，故被上訴人得分配之違 約金應更正為303萬1,233元。爰依強制執行法第41條第1項 前段之規定，請求：㈠系爭抵押權就違約金超過303萬1,233 元部分，應剔除不得列入分配。㈡確認系爭借款債權不存在 。㈢被上訴人應將系爭借款契約書返還上訴人。原審判決系 爭抵押權就違約金超過303萬1,233元部分應剔除不得列入分 配；駁回上訴人其餘之訴。上訴人僅就判決駁回確認系爭借 款債權不存在敗訴部分提起上訴（其餘兩造未上訴部分，不 在本院審理範圍，下不贅論），並為訴之追加。其上訴聲明 ：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，確認系爭借款債權不存在。及追加之訴聲明： ㈠確認系爭違約金債權不存在。㈡被上訴人系爭分配債權均 應剔除。
二、被上訴人則以：焦經國係基於其與上訴人間之借貸關係強制 執行上訴人薪資債權，與本件上訴人向被上訴人借款無關， 上訴人應就系爭借款債權係由焦經國出借負舉證之責；且系 爭本票與焦經國聲請執行被上訴人薪資債權所執本票不同等 語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。三、上訴人主張兩造間無借貸關係存在，請求確認系爭抵押權所 擔保之系爭分配債權不存在，並均自系爭分配表剔除等語， 為被上訴人所否認，並以前詞置辯，茲論述如下： ㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項定有明文。而當事人主張有金錢 借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交 付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。復按確認法律關 係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負 舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。 上訴人主張其與被上訴人間無消費借貸關係，請求確認被上 訴人對其系爭分配債權不存在，並自系爭分配表次序8予以 剔除等語，既為被上訴人所否認，揆諸上開說明，被上訴人 自應就與上訴人間有借貸合意及交付借款等情，負舉證之責 。
㈡被上訴人固以系爭借款契約書及系爭抵押權設定契約書，辯 稱已在借貸文件繕打出借人為被上訴人，雖被上訴人簽立時 並未在場，但上訴人不可能誤認代理被上訴人處理系爭借款 之焦經國為出借人，且其係替上訴人清償顏杏容之抵押債務 ，自已交付系爭借款云云。然查，依證人即上訴人之弟陳韋 霖到庭證述：伊與上訴人於101年9月17日簽立系爭借款契約 書、系爭抵押權設定契約書及本票2紙向焦經國借1筆款，伊
在空白抵押權設定契約書簽名蓋章，經代書交付填載完成之 系爭抵押權設定契約書影本時，伊方知抵押權人即債權人係 寫被上訴人，伊以為被上訴人係焦經國的太太，代書則表示 被上訴人可能是焦經國的親戚，伊簽系爭借款契約書時並未 看內容，因當時公司經營不好，並未注意其上打字記載立契 約人為被上訴人。借款現場有代書、焦經國、伊及上訴人， 伊是透過代書認識焦經國，並與上訴人當場表示是要向焦經 國借款，伊簽完上開借款資料之翌日，焦經國就開立1紙銀 行現金票交由代書償還顏杏容所設定之第二順位抵押權（見 原審卷第80頁）等語，依其所證係上訴人向焦經國借款，由 焦經國以銀行現金支票代上訴人清償顏杏容之抵押債務，並 非被上訴人，且被上訴人亦自承未於簽立系爭借款契約書及 系爭本票時在場，係由焦經國處理系爭借款事宜等語（見本 院卷㈡第132頁），上訴人在商借系爭借款過程，均未與被 上訴人接洽，則其主張貸與人並非系爭借款契約書已繕打好 之被上訴人，自應由被上訴人舉證證明兩造有借貸之合意。 況被上訴人訴訟代理人表示焦經國與被上訴人為夫妻關係（ 見本院卷㈢第69頁；按焦經國認領被上訴人之子，見原審卷 第101頁、臺灣臺北地方法院103年度司拍字第199號卷第23 頁、本院卷㈢第82-83頁），然出借款項並非屬夫妻日常家 務代理範疇，焦經國在借貸現場亦未表示代理之旨，且被上 訴人經本院通知須親自到庭說明，卻無正當理由未到庭（見 本院卷㈡第143、149-150頁），違背當事人協助發現真實及 促進訴訟之協力義務，而焦經國經原審多次傳拘及本院通知 到庭作證，亦均拒不到場而遭罰鍰（見原審卷第111、141、 144-147頁、本院卷㈡第167頁），甚至表示縱因此遭裁罰、 拘提亦無所謂等語（見原審卷第141頁），自難僅憑系爭借 款契約書及系爭不動產抵押權設定契約書所載出借人與權利 人即債權人均為被上訴人，即可遽認系爭借款之法律關係存 在於兩造之間。
㈢復按私文書應由舉證人證其真正；但他造於其真正無爭執者 ，不在此限，民事訴訟法第357條固定有明文，惟他造對於 私文書不爭執其真正，只能認為其有形式上證據力，其實質 上證據力之有無，應由法院曉諭兩造為適當完全之言詞辯論 ，始得資為判斷（最高法院48年台上字第837號判例意旨參 照）。又當事人於訴訟程序中曾經引用者，該當事人有提出 之義務；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審 酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真 實，民事訴訟法第344條第1項第1款、第345條第1項亦定有 明文。所謂法院得認他造關於該文書之主張為真實，即指法
院以他造關於文書之存在之主張為真實，或關於文書性質內 容之主張為真實而言。故該當事人倘拒依上開規定提出文書 ，法院自得依民事訴訟法第222條之自由心證法則，認定他 造所主張之應證事實業經證明，俾對違反文書提出義務者發 揮制裁效力。查上訴人就其在系爭借款契約書簽名之真正， 固不爭執，惟主張借款對象係焦經國而非被上訴人，並就被 上訴人於本院審理時辯稱係以銀行支票透過兩造仲介人方傑 勝代上訴人清償顏杏容之抵押債務方式交付系爭借款等語（ 見本院卷㈡第229頁），聲請命被上訴人提出所稱銀行支票 存根及撥款紀錄等文書資料（見本院卷㈡第253頁）以實其 說，經本院於107年4月3日通知被上訴人應於107年4月20日 前，提出其清償顏杏容600萬元抵押債務之銀行支票存根及 銀行撥款紀錄等資料影本，並於107年4月30日攜帶上開資料 正本到庭供核之函文，業經被上訴人收受（見本院卷㈢第4 、7頁）。惟被上訴人無正當理由拒絕提出且未遵期到庭說 明（見本院卷㈢第17-18頁），已難認其所辯係以清償顏杏 容抵押債務方式作為交付系爭借款云云為真。況證人顏杏容 亦未依通知傳票所載內容，攜帶其受償之相關存摺紀錄或銀 行交易明細（見本院卷㈢第8、25頁）到庭，僅證述：伊係 透過方傑勝借錢給上訴人，後來上訴人有還錢，故簽立債務 清償證明書，但相關匯款資料已不存在，伊無法確定上訴人 是否透過匯款或銀行支票清償借款，伊就匯款銀行、戶名、 何人出面還款及與上訴人有無約定利息，都不太記得等語（ 見本院卷㈢第28-30頁），對於係由何人以何種方式清償上 訴人對其所負之抵押債務，顏杏容皆以「不記得」、「忘記 了」等語回覆。故依顏杏容出具之債務清償證明書（見本院 卷㈡第236頁），亦難認係被上訴人以清償上訴人對顏杏容 所負抵押債務作為交付系爭借款之證明。
㈣從而，本院綜合被上訴人無正當理由拒不提出文書及未到庭 接受當事人訊問，而顏杏容之證詞復無法證明被上訴人已交 付系爭借款，且實際處理系爭借款事宜之焦經國亦堅拒到庭 作證等情狀，認上訴人主張其與被上訴人間無系爭借貸關係 及被上訴人未交付系爭借款等情為真。兩造間既無系爭借款 之借貸關係，則系爭抵押權所擔保系爭借款債權即不存在， 系爭分配表將不存在之系爭借款本金債權600萬元及違約金 債權303萬1,233元列入分配債權，自有未當，上訴人請求確 認系爭抵押權所擔保之系爭分配債權不存在，應自系爭分配 表次序8剔除，均有理由，應予准許。
四、綜上所述，上訴人主張兩造間無系爭借款之消費借貸關係， 依民事訴訟法第247條第1項請求確認系爭借款債權不存在，
為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所 示。又上訴人依民事訴訟法第247條第1項及強制執行法第41 條第1項前段規定，追加請求確認系爭違約金債權不存在， 系爭分配表次序8所列系爭分配債權應予剔除部分，亦有理 由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論 駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法 第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 陳清怡
法 官 林玉珮
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
書記官 林敬傑
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。