臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1585號
上 訴 人 曹林美玉
訴訟代理人 董子祺律師
被 上訴人 林鳳珠
訴訟代理人 陳冠伶
郭睦萱律師
複 代理人 張郁姝律師
蘇建宇律師
上列當事人間請求返還報酬等事件，上訴人對於中華民國106年9
月27日臺灣臺北地方法院106 年度訴字第1832號第一審判決提起
上訴，本院於107年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
(一)伊以獨資設立「鼎旺小吃店」而經營該鼎旺麻辣鍋店（下稱 鼎旺小吃店）。上訴人以兩造係合夥經營「鼎旺小吃店」為 由，起訴請求確認兩造間之合夥關係存在之訴（臺灣臺北地 方法院104年度司調字第389號事件，下稱另案訴訟)，兩造 於民國104年4月29日簽立協議書（下稱系爭協議書）成立訴 訟外和解。約定伊需自104年3月起之5年內（共60期），按 月給付顧問報酬新臺幣（下同）17萬元予上訴人，上訴人及 子女不得再就鼎旺小吃店等一切經營範圍（包括但不限於合 夥、股份）再為爭執。且系爭協議書第5條第1項並約定上訴 人及子女不得再就鼎旺小吃店主張任何民、刑事權利（包括 但不限於民事起訴、調解、刑事告訴、告發）。上訴人即撤 回另案訴訟，伊自104年3月起，按月給付上訴人17萬元顧問 報酬，迄106年2月為止，計給付上訴人383萬5206元。(二)嗣伊將鼎旺小吃店改組變更為鼎旺麻辣有限公司（下稱鼎旺 麻辣公司），並於104年8月設立分店，為節稅另設立由女兒 陳冠伶擔任負責人之鼎旺麻辣火鍋有限公司（下稱鼎旺火鍋 公司）經營；鼎旺火鍋公司與鼎旺小吃店、鼎旺麻辣公司間 ，雖非公司法上關係企業，惟事實上均由伊與陳冠伶共同經 營，為同一事業主體。詎曹祐誠趁兩造簽立系爭協議書之際 ，搶先向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊「鼎旺 」、「老鼎旺」商標，設立「曹鼎旺股份有限公司」（下稱 曹鼎旺公司），並在距離鼎旺小吃店不到10分鐘車程處，開 立「老鼎旺川味鍋物麻辣火鍋店」（下稱老鼎旺火鍋店），
混淆消費者誤認老鼎旺火鍋店為鼎旺小吃店之分店；嗣曹祐 誠並對陳冠伶提起違反商標法之刑事告訴，經臺灣臺北地方 檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以106年度偵字第14355號 為不起訴處分確定。上訴人之子違反系爭協議書第5條第1項 約定，構成上訴人之違約，伊自得依同條第5項約定，請求 上訴人返還已領取之顧問報酬383萬5206元。(三)為此，依系爭協議書第5條第5項約定，求為判命上訴人給付 被上訴人383萬5206元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5％計算之遲延利息。
二、上訴人抗辯：
(一)兩造於85年12月間合夥成立鼎旺小吃店，均按月受分配合夥 利益。後於101年間，為方便處理稅務，兩造約定辦理商業 登記，將該店登記為獨資商號，由被上訴人出任商號負責人 ，但實際上仍屬合夥。被上訴人於104年3月4日晚間，突要 求伊不得再分配利潤，違反合夥約定，伊乃提起另案訴訟， 兩造簽立系爭協議書而成立和解契約。
(二)「鼎旺」商標之商標權，原為訴外人陳世明所有，被上訴人 並非商標權人，後因該商標於105年5月31日遭撤銷公告，伊 並不知曹祐誠申請註冊商標之事，而兩造簽立系爭協議書時 ，係認知「鼎旺」商標為陳世明所有，乃特別將草稿內之「 商標」字樣刪去，言明鼎旺小吃店之一切法律上權利，不包 含未存在之商標權在內。而鼎旺火鍋公司之負責人、營業地 址，均與鼎旺小吃店不同，非系爭協議書約定鼎旺小吃店之 變更組織後之同一事業主體，基於債之相對性原則，系爭協 議書效力不及於鼎旺火鍋公司。曹祐誠註冊取得「鼎旺」商 標及對陳冠伶提出刑事告訴，是曹祐誠前開所為，不得認為 是伊違反系爭協議書第5條第1、2項之約定。被上訴人依系 爭協議書第5條第5項，請求伊返還已受領之顧問報酬，並無 理由。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴， 其聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行 之聲明均駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：(一)被上訴人於81年間經營「鼎旺小吃店」，迄本件起訴時，已 經營逾25年。
(二)兩造於104年4月29日簽立系爭協議書，並經公證，約定被上 訴人於104年3月起每月給付上訴人顧問報酬17萬元，共需給 付5年（60期）。
(三)被上訴人自簽訂系爭協議書後，每月給付上訴人顧問報酬， 迄本件起訴時，合計已給付上訴人顧問報酬383萬5206元。
(四)被上訴人於104年6月8日設立「鼎旺麻辣公司」，負責人為 其本人。
(五)被上訴人之女陳冠伶於104年8月18日設立「鼎旺火鍋公司」 ，負責人為陳冠伶。
(六)上訴人之子曹祐誠於104年3月23日，向智財局申請登記系爭 「鼎旺」、「老鼎旺」之商標權。
(七)曹祐誠於104年5月12日設立「曹鼎旺公司」後，即於104年6 月6日開設經營老鼎旺火鍋店。
(八)曹祐誠對陳冠伶提起違反商標法告訴，經臺北地檢署檢察官 以106年度偵字第14355號為不起訴處分，及經臺灣高等檢察 署智慧財產分署以106年度上聲議字第323號駁回再議確定， 曹祐誠另向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請交付審 判，亦經以106年度聲判字第192號駁回其聲請確定。五、兩造間之爭點如下：
(一)系爭協議書第5條第5項約定，上訴人違反同條第1、2項約定 時，得解除契約，上訴人並應將已收之顧問報酬無條件返還 被上訴人，其行為人是否包括上訴人子女在內？(二)系爭協議書約定之鼎旺小吃店之範圍為何？是否包括鼎旺火 鍋公司在內？被上訴人主張曹祐誠申請「鼎旺」、「老鼎旺 」商標後，對陳冠伶主張其侵害商標權，並向臺北地檢署提 出違反商標法之刑事告訴，符合系爭協議書第5條第1項約定 ，應負同條第5項之違約責任，是否有理由？
(三)被上訴人依系爭協議書第5條第5項之約定，請求上訴人返還 383萬5206元本息，有無理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)上訴人依系爭協議書第5條第5項約定，就其及其子女為同條 第1、2項約定所禁止之行為時，均須負違約責任。 ⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。而解釋契約，應於文義上及論 理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全 文，斟酌訂立契約當時及過去之事實等其他一切證據資料， 本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的作全盤之觀察 ，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語 ，任意推解致失其真意。但契約文字業已表示當事人真意， 無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。 ⒉經查：
⑴系爭協議書第5條第1項約定：「除本協議書另有約定外，乙 方（按指上訴人，下同）及其子女於本協議書簽訂日起即不 得再對甲方（按指被上訴人，下同）或『鼎旺小吃店』主張 任何民、刑事法律上權利（包括但不限於民事起訴、調解、
刑事告訴、告發），如有均同意拋棄該等權利；或向主管機 關為舉發。於本協議書終止時，亦同。」同條第2項約定： 「前條所謂法律上權利，包括但不限於「鼎旺小吃店」合夥 、股份等一切經營相關權利。」同條第5項則約定「如乙方 有違反前四項約定者，除甲方得解除本契約外，乙方並得將 已收之顧問報酬無條件返還予甲方。」，有系爭協議書可佐 （見臺北地院臺北簡易庭106年度北司調字第319號卷《下稱 司調卷》第20頁反面至第21頁反面）。系爭協議書業已約定 上訴人及其子女於簽訂系爭協議書後，不得再對被上訴人或 鼎旺小吃店主張民、刑事法律上權利，亦不得主張任何關於 鼎旺小吃店合夥、股份等一切經營相關權利，否則即屬上訴 人違約，應依前開第5項約定負返還已領顧問報酬之義務。 ⑵上開約定固係兩造間之約定，其上訴人同意若其子女有系爭 協議書第5條第1、2項之行為時，仍構成上訴人違約，業如 前述，則前開約定即係要求上訴人擔保其子女均不得對被上 訴人或鼎旺小吃店為前開第5條所定禁止行為，否則即須負 違約責任，基於契約自由原則，此項約定既係兩造同意，自 無不可。是被上訴人主張上訴人依系爭協議書第5條第5項約 定應返還已受領顧問報酬之情形，除上訴人自己違反同條第 1、2項約定外，上訴人就其子女為違反該等約定之行為，亦 負違約返還顧問報酬責任等語，應屬有據。
(二)系爭協議書第4條約定所指「鼎旺小吃店」，除其原商號外 ，僅及於由該商號變更組織而成立之鼎旺麻辣公司，不包括 新成立之鼎旺火鍋公司在內。被上訴人主張曹祐誠指稱陳冠 伶侵害商標權，並對陳冠伶向臺北地檢署提出違反商標法之 刑事告訴，符合系爭協議書第5條第1項約定，應負同條第5 項之違約責任，應屬無據。
⒈系爭協議書第4條第1項約定：「甲方為營運需求，於第一條 第一項所定五年期間內，得就『鼎旺小吃店』之設址、名稱 、經營模式、組織變更、報稅方式等一切與經營相關事務， 予以調整。但若『鼎旺小吃店』之負責人或股東為甲方之子 、女者，甲方仍應負第一條給付顧問報酬之義務。依本項調 整經營模式之『鼎旺小吃店』，如仍有第三條第一項之情形 者，甲方亦不負給付責任。」（見司調卷第21頁）。 ⒉經查：
⑴鼎旺小吃店為獨資商號，原無權利能力，為被上訴人之財產 ；而被上訴人於104年6月8日，在鼎旺小吃店之營業地址即 臺北市○○區○○路0段000號1樓，設立鼎旺麻辣公司，並 由其本人擔任負責人等情，為兩造所不爭執（見本院卷第13 9頁），依民法第26條規定，鼎旺麻辣公司於法令限制內，
有享受權利負擔義務之能力。被上訴人主張其將原以獨資商 號經營麻辣火鍋店之模式，變更為以法人組織經營之模式， 核符系爭協議書第4條第1項前段關於5年內就鼎旺小吃店所 為組織變更之約定，則系爭協議書約定之規範範圍，應包括 由鼎旺小吃店變更組織後所成立之鼎旺麻辣公司，應甚明確 。
⑵至於陳冠伶自任負責人，於104年8月18日，在臺北市○○區 ○○路0段000號1樓設立鼎旺火鍋公司，另設營業稅籍使用 ，並在其公司營業處所開設麻辣火鍋店，販售與鼎旺小吃店 相同之火鍋飲食等情，固為兩造所不爭執（見本院卷第139 頁）。而被上訴人所經營火鍋店之網頁上，亦聲明其有設址 大安路1段251號之「1店」及於104年12月開幕之大安路1段2 29號「2店」等情，亦有網頁列印資料可參（見原審卷第25 至28頁），足見被上訴人與陳冠伶確有以鼎旺小吃店原店址 及鼎旺火鍋公司新店址，從事販賣麻辣火鍋之行為，且二人 使用同一菜單、同一訂位專線、同一官方網站及同一店名經 營之情事甚明。然鼎旺火鍋公司之負責人、營業地址、營業 稅籍，均與被上訴人經營之鼎旺小吃店及鼎旺麻辣公司不同 ，堪認鼎旺火鍋公司並非鼎旺小吃店組織變更後所存續之經 營主體。被上訴人於原審亦自承：開設分店負責人為陳冠伶 ，因為稅務規劃之緣故，所以本店和分店發票統一編號是不 同的等語（見原審卷第33頁反面），可徵被上訴人係為節稅 之目的，而由陳冠伶另成立鼎旺火鍋公司，以獨立之營業稅 籍，在前開大安路1段229號經營麻辣火鍋店，則鼎旺火鍋公 司之經營收入，自始即獨立於被上訴人經營之鼎旺小吃店及 鼎旺麻辣公司之外，並非鼎旺小吃店及其變更後之任何組織 ，自難認鼎旺火鍋公司與系爭協議書第4條第1項約定所指鼎 旺小吃店或其組織變更後所存續之鼎旺麻辣公司為同一主體 。故而，系爭協議書第4條第1項約定範圍，自不及鼎旺火鍋 公司在內。被上訴人主張鼎旺火鍋公司係由其女兒擔任負責 人，亦在系爭協議書第4條第1項約定保護範圍內云云，並無 可採。
⑶又曹祐誠於於105年12月20日委由商標代理人林奎廷，以新 北市政府郵局第494號存證信函通知陳冠伶，指稱陳冠伶侵 害其商標權，要求停止侵權協商賠償，又向臺北地檢署提出 陳冠伶侵害商標權之告訴，檢察官為不起訴處分確定，曹祐 誠另向臺北地院聲請交付審判，亦經駁回其聲請確定等情， 有存證信函、臺北地檢署刑事傳票、不起訴處分書、再議處 分書、臺北地院106年度聲判字第192號裁定為證（見原審卷 第42至43頁反面、第55至56頁反面；本院卷第113至119頁）
，並經調閱臺北地檢署106年度偵字第14355號偵查卷全卷核 閱無訛，復為兩造所不爭執，固可信為真實。然由陳冠伶擔 任負責人之鼎旺火鍋公司，既不在系爭協議書第4條第1項約 定保護範圍，業如前述，則曹祐誠前開所為，即與該約定不 符，尚難認上訴人應負同條第5項之違約責任。且因曹祐誠 對陳冠伶提出違反商標法刑事告訴之行為，與系爭協議書第 5條第1項所規範之對象不該當，則被上訴人主張系爭協議書 第5條第2項約定之「法律上一切權利」係包括「商標權」在 內等語，縱認無訛，亦與本件認定之結果無影響，自無另就 被上訴人此部分主張再為審究之必要。
⑷從而，被上訴人主張曹祐誠所為，違反系爭協議書第5條第1 項約定，上訴人應依同條第5項約定，負返還已領得顧問報 酬之責任云云，應屬無據。
(三)被上訴人主張上訴人之子曹祐誠前開所為，該當於系爭協議 書第5條第1、2項約定，應負同條第5項之違約責任，均屬無 據，業如前述；則其依系爭協議書第5條第5項約定，請求上 訴人返還已受領之顧問報酬383萬5206元及法定遲延利息， 即屬無理由。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付其383 萬5206元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，容 有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理 由，應予准許；並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負 擔之判決。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌認均 不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 胡宏文
法 官 胡芷瑜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
書記官 莊智凱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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