回復原狀等
臺灣高等法院(民事),上字,106年度,1377號
TPHV,106,上,1377,20180704,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度上字第1377號
上　訴　人　宏博建設有限公司
法定代理人　趙品清
訴訟代理人　周耿德律師
複代 理 人　涂伯群
上　訴　人　兢美建設股份有限公司
法定代理人　黃越勝
訴訟代理人　莊嘉宏
被上 訴 人　何桂芬
訴訟代理人　梁穗昌律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國106年8
月18日臺灣士林地方法院105年度訴字第1752號第一審判決提起
上訴，本院於107年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
上訴人兢美建設股份有限公司（下稱兢美公司）經合法通知 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列 之情形，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，先予 敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：緣伊親至兢美公司位於臺北市北投區預售屋 建案「捷韻HOUSE」（下稱系爭建案）工地現場參觀時，兢 美公司宣稱系爭建案房屋得為夾層屋使用，現場並設有夾層 之廣告樣品屋吸引消費者購屋，伊因而於民國102年7月28日 與兢美公司簽訂房屋預定買賣合約書（下稱系爭預售屋契約 ）及土地預定買賣合約書（下稱系爭預售土地契約，以下與 系爭預售屋契約合稱系爭契約），購買兢美公司系爭建案第 C棟第2樓房屋（下稱系爭房屋）及所坐落基地即臺北市○○ 區○○段○○段000○000000地號土地應有部分萬分之438（ 下稱系爭土地，以下與系爭房屋合稱系爭房地），約定系爭 房地買賣總價為新臺幣（下同）800萬元（系爭房屋部分為 320萬元，系爭土地部分為480萬元），伊簽約後已依約給付 第1至4期款合計160萬元。而兢美公司於103年間通知伊將系 爭契約之權利義務，概括讓與上訴人宏博建設有限公司（下 稱宏博公司）承受繼續履行，並表明與宏博公司負連帶責任



。宏博公司接手系爭建案後，亦曾以電子郵件通知伊系爭房 屋興建進度及狀況，並說明夾層所需管線及用電設備。依系 爭預售屋契約第10條約定，上訴人應於104年9月30日完工， 卻遲至105年8月始完工取得使用執照，遲延完工已逾3個月 以上；且上訴人廣告其所預售之系爭房屋得施作夾層，依法 應為兩造系爭契約之內容，惟所興建之系爭房屋依法不得施 作夾層，屬物之重大瑕疵及不完全給付，有不能補正之給付 不能情形，伊自得依系爭預售屋契約第24條第1項、消費者 保護法第17條第1項、第2項、內政部頒佈之「預售屋買賣定 型化契約應記載及不得記載事項」第24點及民法第359條、 第227條第1項、第256條規定，於105年9月8日及105年9月21 日以存證信函或以起訴狀繕本送達，解除系爭契約。又伊係 因上訴人不實夾層屋廣告受詐欺而締約，併以原審民事準備 (一)狀兼聲請調查證據狀撤銷系爭契約受詐欺所為之意思表 示，伊既已合法解除系爭契約或撤銷意思表示，爰依系爭預 售屋契約第24條第1項約定及內政部頒佈之「預售屋買賣定 型化契約應記載及不得記載事項」第24點、民法第259條、 第179條規定，請求上訴人連帶返還已付價金160萬元及其利 息，並應依約賠償按系爭房地買賣總價15%計算之違約金120 萬元。等情。爰求為上訴人應連帶給付280萬元，及其中160 萬元如原判決附表二（下稱附表二）所示各金額、利息起算 日起，至清償日止，按年息百分5計算利息之判決。原審為 上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人於本院答辯 聲明：上訴駁回。（至被上訴人請求如原判決附表一所示之 利息而超逾附表二之利息請求部分，經原審駁回，未據被上 訴人聲明不服，業已確定，不另贅述。）
二、上訴人則以：依系爭預售屋契約第10條第1項約定，兩造係 同意以建築主管機關核發系爭房屋使用執照時為完工日期之 認定，被上訴人所稱完工日期係104年9月30日，顯有誤會。 又系爭預售屋契約第24條第1項內容未與內政部100年3月24 日所頒「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」牴 觸，縱完工日期以104年9月30日為準，系爭預售屋契約第24 條第1項約定被上訴人應以書面限期履行催告，始得解除契 約，而臺北市政府都市發展局於105年8月17日核發系爭房屋 使用執照後，伊即通知被上訴人繳納第3期（使照取得）工 程款，卻遭被上訴人拒絕，並於同年9月21日以書面解除系 爭契約，既未催告限期履行，尚與上揭約定及民法第254條 規定不符，況被上訴人主張解除契約時，亦因使用執照業已 核發完工而並經伊提出給付履行，被上訴人解除契約並不合 法。又系爭預售屋契約並無施作合法夾層屋之約定，被上訴



人將系爭契約攜回審閱5日以上，當知悉系爭房屋不得違法 作為夾層屋使用，伊並無宣稱所銷售者係合法夾層屋，被上 訴人提出之夾層屋平面圖及模型照片，並非系爭建案之廣告 ，且縱屬真正而為系爭契約內容之一部，被上訴人知悉系爭 房屋不得作為夾層屋使用仍然購買，實無給付不能、不完全 給付或瑕疵給付可言，被上訴人無從以系爭房屋具重大瑕疵 為由解除契約。況被上訴人於系爭房屋使用執照核發後，伊 催繳工程款時，先於105年9月8日存證信函中並未主張有違 法夾層屋情事，事後始主張係受不實夾層屋廣告之詐欺致陷 於錯誤購買系爭房屋，亦有未合。另兢美公司復辯稱系爭建 案由宏博公司概括承受後，宏博公司即與被上訴人洽商後續 工程，被上訴人應已同意由宏博公司承擔系爭契約債權債務 關係，伊已脫離買賣關係，其後履約爭議尚與伊無涉，伊並 無與宏博公司負連帶責任之意思，伊於103年11月12日出具 予被上訴人之存證信函表示依民法第305條第2項負連帶責任 ，係屬錯誤，爰依法撤銷該部分之意思表示等語，資為抗辯 。於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。
三、查被上訴人於102年7月28日與兢美公司簽訂系爭契約，以總 價800萬元購買系爭房地，被上訴人並已支付預售價金合計 160萬元。嗣宏博公司因向兢美公司購入系爭建案之建照， 由宏博公司概括承受系爭契約之權利義務，並由兢美公司於 103年11月12日寄發存證信函通知被上訴人表明依民法第305 條第2項規定與宏博公司負連帶責任，宏博公司承受接手繼 續履約後，系爭建案於105年8月17日取得使用執照之事實， 有系爭預售屋契約（原審卷第18至84頁）、系爭預售土地契 約（原審卷第85至104頁）、上訴人間系爭建案建照買賣契 約書（原審卷第196至205頁）、兢美公司103年11月12日存 證信函與回執（原審卷第161至163頁）、臺北市政府都市發 展局105年8月17日核發105年使字第0165號使用執照（原審 卷第164至166頁）為證，並為兩造所不爭執，堪信為真實。 被上訴人以上訴人有遲延完工及違法夾層屋廣告招攬其簽約 ，主張解約契約或撤銷受詐欺之意思表示，請求返還已付價 金160萬元及給付按系爭房地買賣總價15%計算之違約金120 萬元，合計280萬元等情，上訴人則以上揭情詞置辯，茲就 兩造爭點一一論述如下：
㈠兢美公司是否應就系爭契約之履行，與宏博公司負連帶責任 ？兢美公司得否以錯誤為由撤銷103年11月12日出具予被上 訴人之存證信函中所為負連帶責任之意思表示？



按就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於 債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。前項情 形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之 債權，自到期時起，二年以內，與承擔人連帶負其責任，民 法第305條定有明文。本件兢美公司與宏博公司於103年8月 22日簽立系爭建案建照買賣契約書後，即於103年11月12日 寄發存證信函通知被上訴人表明「（系爭契約之權利義務） 業經本公司依民法第305條第1項規定，移轉於宏博公司概括 承受，特依本買賣契約第25條函告台端，嗣後本契約相關之 權利義務，由宏博公司繼續履行。本公司仍依民法第305條 第2項規定負連帶責任。」（原審卷第161至162頁），而上 訴人間系爭建案建照買賣契約書亦載明「甲方（即兢美公司 ）與預售屋承購戶間所簽訂之房屋預定買賣契約中甲方（即 賣方）之權利義務由乙方（即宏博公司）概括承受」（原審 卷第197頁），核與上揭民法第305條所規定之概括承受他人 財產或營業之資產及負債者情形相符，依法兢美公司就系爭 契約未到期之預售屋債權履行，本應自到期時起2年內與承 擔人宏博公司負連帶責任，兢美公司因而於103年11月12日 寄發存證信函通知被上訴人表明願與宏博公司負連帶責任， 客觀上即無任何意思表示錯誤可言。兢美公司雖另提出與宏 博公司簽立之補充協議2件，主張已與宏博公司約定兢美公 司已非系爭契約當事人，僅依民法第349條及350條規定負權 利瑕疵擔保責任云云（本院卷第94-95頁），惟查上開2件補 充協議所載之預售屋戶別僅有D棟3樓及B棟2樓而已，並非系 爭建案之全部預售屋，尚與系爭契約被上訴人所購買之C棟2 樓不同，其效力自不及系爭契約之C棟2樓，而上開2件補充 協議乃兢美公司與宏博公司間之內部約定，依法尚不得據以 對抗外部之被上訴人，兢美公司自不得以此主張於103年11 月12日寄發存證信函通知被上訴人表明願與宏博公司負連帶 責任之意思表示係有何錯誤情形，況兢美公司係於107年1月 4日始於本院具狀主張依民法第88條規定撤銷意思表示（本 院卷第85-86頁），已逾民法第90條所規定自意思表示後1年 之除斥期間，所辯自不足採。
㈡被上訴人得否以系爭房屋上訴人逾期3個月遲延未完工為由 ，不經催告即逕行解除契約，並請求返還已付價金160萬元 及給付違約金120萬元？
1.系爭契約約定之完工期限為何？上訴人是否已逾期完工？ 系爭預售屋契約第10條第1項約定：「本約房屋興建工程於 民國102年9月30日前開工，民國104年9月30日之前完成主建 物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，雙方同意以建築



主管機關核發之使用執照為本社區工程完工日期之認定依據 及標準…」，可見系爭預售屋契約約定之完工期限為104年9 月30日，並約定以建築主管機關核發使用執照日期為是否完 工日期之認定依據及標準，上訴人徒然忽略上開已載明之 104年9月30日之完工期限，辯稱兩造係約定以「核發使用執 照之時間」為契約約定完工之期限云云，惟系爭預售屋契約 真意苟係以核發使用執照之時間為約定完工之期限，豈非可 由上訴人按其自行施作進度工期，任意單方片面決定完工期 限為何時，苟其始終迄未取得使用執照，豈非永無完工期限 ，雙方又何須約定有完工期限之必要？上訴人主張顯不足取 。而系爭房屋係臺北市政府都市發展局於105年8月17日始核 發105年使字第0165號使用執照，已據兩造所不爭，上訴人 復未舉證證明如何有不可歸責之事由致遲延完工，足認上訴 人確有違約逾期3個月以上始完工之事實甚明。 2.被上訴人得否以上訴人逾期3個月以上遲延完工，不經催告 即逕行解除系爭契約？其解除契約是否合法？
按被上訴人承買上訴人之某處田三塊，縱於價金之支付應負 遲延責任，依民法第254條之規定，亦須上訴人定相當期限 催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約。上訴人既 未主張此項解除契約之要件業已具備，並曾為解除之意思表 示，即不得謂其買賣契約已失效力。復按契約當事人之一方 履行遲延時，他方當事人苟未定相當期限為履行之催告，並 因其於限期內仍未履行而行使解除權，則已成立之契約，即 仍屬存在，負有遲延責任之一方，並非無請求他方履行之權 ，最高法院31年上字第2836號、30年上字第214號判例意旨 可資參照。另系爭預售屋契約第24條第1項約定：「若賣方 於買方付清價款後無故不履行移轉登記義務、因可歸責於賣 方致給付不能、逾期三個月未完工或有其他本約約定解約事 由時，經買方書面催告，賣方仍未於通知期限內履約者，買 方得主張解除本契約及與本契約有聯立關係之契約，賣方除 應退還所收之價款外，並應賠償房地買賣總價百分之十五之 違約金，但若買方所繳價款未達房地買賣總價之百分之十五 時，以買方已繳價款為限，買方不得另行請求損害賠償或違 約金之支付」（原審卷第43頁）。是被上訴人雖有逾期3個 月始行完工之情形，已如前述，但被上訴人主張於105年9月 8日及105年9月21日以存證信函（本院卷第127-130頁、原審 卷第108-111頁）或以起訴狀繕本送達，解除系爭契約以前 ，並未定相當期限催告其履行，而於期限內不履行，已據被 上訴人所不爭（原審卷第12頁），揆諸前開說明，被上訴人 尚不得主張解除契約，其解除契約自不生效力，系爭契約仍



屬存在。又內政部100年3月24日內授中辦地字第0000000000 號公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」 壹應記載事項第12條第1項：「本預售屋之建築工程應在民 國○年○月○日之前開工，民國○年○月○日之前完成主建 物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照 。但有下列情事之一者，得順延其期間：1.因天災地變等不 可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。2.因政府 法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間 」、第24條第1項：「賣方違反主要建材及其廠牌、規格、 開工及取得使用執照期限之規定者，買方得解除本契約」（ 見原審卷第117-120頁），係中央主管機關依消費者保護法 第17條第1項規定之授權，所公告定型化契約應記載及不得 記載事項，以避免居於經濟上弱者地位之消費者，就企業經 營者所預定之契約條款，每無磋商變更之餘地，而處於不利 之地位，為保護消費者，並基於衡平原則，因而公告定型化 契約重要條款內容，以供企業經營者使用，並規定不得違反 其公告條款內容，否則其條款無效並應予以補充，此觀之同 法第17條第2項規定「違反第一項公告之定型化契約，其定 型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之 。」、第3項規定「中央主管機關公告應記載之事項，雖未 記載於定型化契約，仍構成契約之內容」即明。是中央主管 機關所公告定型化契約應記載及不得記載事項僅具有補充或 代替當事人間定型化契約條款之約定效力，並無變更或排除 法律適用之效力，上開內政部所公告預售屋買賣定型化契約 應記載事項第24條第1項規定賣方違反開工及取得使用執照 期限之規定者，買方得解除本契約，不過係規定預售屋定型 化契約條款應記載賣方如有遲延完工不能取得使用執照，買 方得解除契約之條款內容而已，至買方行使解除契約之權利 ，自仍應依民法第254條之規定，乃屬當然，此觀之該條項 104年06月17日修正立法意旨為「二、為使公告事項之內容 及範圍更加明確化，爰參酌現行中央主管機關已公告事項之 重要權利義務內容，增訂第二項及第三項有關應記載及不得 記載事項之規定，惟因應否記載內容，尚須依個別行業之契 約性質及目的定之，故所定應否記載之內容得包括所列事項 ，而非必然包括全部事項。」，足見中央主管機關所公告應 記載事項之條款內容僅包括所列部分事項，並非包括全部事 項，是被上訴人自不得以上開內政部所公告預售屋買賣定型 化契約應記載事項第24條第1項僅規定賣方違反開工及取得 使用執照期限之規定者，買方得解除本契約之部分字句，即 謂該公告應記載事項具有排除民法第254條規定適用之效力



，進而主張系爭預售屋契約第24條第1項所載須經買方書面 催告，賣方仍未於通知期限內履約者，買方始得主張解除本 契約及與本契約有聯立關係之契約（按即系爭預售土地契約 ，見系爭預售屋契約第28條約定）之內容，係違反上開內政 部所公告預售屋買賣定型化契約應記載事項第24條第1項規 定而無效，其無庸定期催告即得逕行解除契約云云，顯屬無 據，自不足採。
3.被上訴人主張遲延完工解除契約，請求返還已付價金160萬 元，並請求按系爭房地買賣總價15%計算之違約金120萬元， 有無理由？
被上訴人以上訴人遲延完工解除契約，並未先行定期催告上 訴人履行，其解除契約尚非合法，系爭契約效力仍屬存在， 已如前述，而系爭預售屋契約第24條第1項係約定：「若賣 方於買方付清價款後無故不履行移轉登記義務、因可歸責於 賣方致給付不能、逾期三個月未完工或有其他本約約定解約 事由時，經買方書面催告，賣方仍未於通知期限內履約者， 買方得主張解除本契約及與本契約有聯立關係之契約，賣方 除應退還所收之價款外，並應賠償房地買賣總價百分之十五 之違約金。」，上開內政部所公告預售屋買賣定型化契約應 記載事項第24條第2項亦規定「買方依第一款或第二款解除 契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有 遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款百分之＿ （不得低於百分之十五）之違約金。」，可見其請求返還已 付價金及賠償房地買賣總價百分之十五之違約金係以系爭契 約已合法解除而不存在為要件，本件被上訴人既未合法解除 契約，系爭契約仍屬存在，被上訴人自不得依上揭規定及民 法第259條回復原狀、第179條不當得利規定，請求上訴人返 還已付價金160萬元，並請求按系爭房地買賣總價15%計算之 違約金120萬元。
4.又本件被上訴人係依據上揭規定主張解除契約後，請求返還 已付價金160萬元及賠償按系爭房地買賣總價15%計算之違約 金120萬元，並據原審據以闡明後，被上訴人訴訟代理人業 已具體表明其請求權基礎之訴訟標的法律關係如上（見原審 卷第146-2頁），至於被上訴人得否另依其他法律關係請求 給付遲延之損害賠償，非本件起訴之訴訟標的法律關係，尚 非本院所得審理範圍內，附此敘明。
㈢兢美公司是否有以系爭建案為合法夾層房屋作為廣告引誘被 上訴人簽約購屋？被上訴人得否以系爭建案有廣告不實之夾 層屋瑕疵，主張解除系爭契約或受詐欺而撤銷意思表示，請 求返還買賣價金，並請求按系爭房地買賣總價15%計算之違



約金？
1.查系爭建案係不得加設夾層之建物，有系爭建案房屋登記謄 本上之其他登記事項欄可憑（原審卷第242頁），並為上訴 人所不爭，兢美公司於現場銷售系爭建案時有以平面及夾層 傢具配置參考圖為現場招攬之廣告，有被上訴人所提出之平 面及夾層傢具配置參考圖及夾層立體模型照片可按（原審卷 第105-107頁），上訴人雖否認之，但已據簽約前陪同被上 訴人前往銷售中心看屋，事後並代理被上訴人簽約之證人黃 于芸證稱屬實（原審卷第295頁），而上開平面及夾層傢具 配置參考圖上所列之平面圖（原審卷第105頁上半部），其 形式及內容均與系爭預售屋契約所附之平面圖相同（原審卷 第54頁），依被上訴人係購買消費者而上訴人係銷售建商之 交易客觀情狀，被上訴人自不可能於事後任意憑空變造之理 ，足認被上訴人主張應屬實在，上訴人既不能提出當時銷售 之傢具配置參考圖及銷售中心裝璜模型以供比對，其空言謂 被上訴人提出者係其他建案之廣告及模型云云，要屬卸責之 詞，自不足採。
2.惟按104年06月17日修正前之消費者保護法第22條係規定： 「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之 義務不得低於廣告內容」（按該條係104年06月17日始修正 增訂第2項：企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成 立後，應確實履行。該第2項規定係在系爭契約簽訂之後增 訂，依法律不溯及既往原則，本件尚無適用之餘地），並未 明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消 費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽 談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經 營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視 為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌 、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為 訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之 內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕 謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部，最高法院92年度 台上字第2694號判決意旨可資參照。查被上訴人固主張其因 上開廣告致誤信系爭房屋得加設合法夾層屋等情，惟依系爭 預售屋契約第2條之房屋及停車位標示、第3條之房屋面積及 第4條之共有部分、總面積及面積分配比例計算所約定（原 審卷第19-21頁），並無任何夾層部分之面積標示，另附件 二之平面圖亦未標示系爭建案各層及被上訴人所購買之系爭 房屋有何夾層之存在（原審卷第51-58頁），而前述代理被 上訴人簽約之證人黃于芸亦證稱「是原告有看過契約」（見



原審卷第299頁），而系爭預售屋契約之房屋面積標示及平 面圖均係明顯標示其內容及圖示，並無艱深難認情形，被上 訴人又係從事導遊工作，顯有相當社會處理交易經驗，足認 兢美公司雖有上開夾層屋廣告引誘被上訴人前來締約，但簽 約時雙方顯已就廣告內容另為斟酌、約定，而係以非夾層屋 之內容簽約。宏博公司雖曾於104年1月23日傳送系爭房屋夾 層裝潢圖予被上訴人之代理人黃于芸（原審卷第237-238頁 ，即被證6），證人黃于芸證稱「因為建設公司有人打電話 到我與原告任職的公司，要找原告，我記得，原告不在，我 們另外一個同事接，沒有人要幫他接，那因為我有跟她去， 所以我接，建設公司的人就說要傳資料給原告，並詢問要傳 到哪裡。後來我有把我們公司的傳真號碼給對方，後來對方 又打來問有無收到傳真，我發現沒有收到，對方就說可否以 電子郵件傳送，所以我就提供我的電子信箱給他，並說我收 到再轉給原告，對方就傳這份資料過來。對方傳的時候，他 就說要傳圖給原告，郵件過來之後，我去開信箱的時候，看 到的就是被證6的資料，當時對方傳到信箱之後又打電話過 來，問有無收到，我說有收到，對方有把為什麼要傳資料給 原告向我說明，因為我要轉達，我怕轉達錯誤，所以當時我 有記在我的筆記本上，我今天有把筆記本帶來。」（原審卷 第296頁），而依證人黃于芸所提出之上開筆記本已載明所 傳達予被上訴人之內容為「建商來電通知何sunny（即被上 訴人）已幫忙做平面規劃會把他們的平面圖及夾層圖給客戶 ，讓客戶決定配電及配水是否要更改客變，若要客變，就請 通知建商，建商不另收費，因工期考量，會先傳真給sunny （即被上訴人），若已有設計師的話，就請設計師看要改就 通知建商。」等語（見原審卷第304頁），可見宏博公司係 將兩造所約定之平面層系爭房屋，通知被上訴人是否要客戶 變更，如客戶同意欲辦理變更為夾層屋，應儘速通知辦理變 更，或由被上訴人自行委請之設計師通知宏博公司，因而傳 送系爭房屋平面圖及夾層圖予被上訴人，核與宏博公司會計 人員製作之系爭建案報表記載系爭房屋「1/23有來電確認客 變，已傳真圖供何小姐參考，預定2/1（日）中午來工務所 確認客變，有自己設計師」相符（見原審卷第241頁），足 認兩造所約定買賣標的本即是平面層房屋，是否欲變更加設 夾層，乃委諸被上訴人自由意思決定，被上訴人具有決定權 ，並係由被上訴人自行委請設計師及工班進行所謂「二次施 工」，並非由上訴人代為施作夾層屋，上訴人雖因便宜而有 傳送相關夾層屋圖示予被上訴人，但僅供被上訴人參考，被 上訴人顯然明知兩造合意買賣交付之系爭房屋標的係平面層



建物，而須由被上訴人自行決定是否變更為夾層屋，並自行 為二次施工，上開宏博公司於客變階段所傳送之夾層圖示自 非成為兩造系爭契約內容之一部，自不得謂上訴人有依約交 付其合法夾層屋之義務。上訴人上開之舉固有便宜被上訴人 違法加設夾層屋之嫌，但此既為被上訴人所明知，並與之配 合辦理客變，被上訴人本於誠信原則，事後自不得以此指上 訴人所應交付者係合法之夾層屋。被上訴人雖另辯稱其係受 詐欺而誤認系爭契約為合法夾層屋云云，惟被上訴人主觀上 苟係誤認系爭契約買賣標的為合法夾層屋，則依其預售屋買 賣目的，被上訴人所請求上訴人施作交付者應為已施作完成 之夾層屋，豈有於客變階段決定辦理水電設施位置變更後， 欲委請設計師再進行二次施工，自行加設夾層之理？被上訴 人自不得以事後經其自行辦理客變後，系爭房屋上層牆壁預 留有插座，窗框中間加寬為上層地板位置之系爭房屋現場照 片（原審卷第265-266頁，另原審267-268頁房屋照片，則係 其他住戶所自行施作之夾層後照片，尚非系爭房屋之照片， 已據被上訴人所自承，見本院卷第108頁），即謂其主觀上 有誤認為合法夾層屋，而主張係受詐欺而撤銷系爭契約之意 思表示。再參酌上訴人於105年8月17日核發系爭房屋使用執 照後，依約通知被上訴人繳納第3期（使照取得）工程款， 被上訴人於105年9月8日係先以自已名義發存證信函時僅稱 遲延完工據以解除契約，遍觀全文並無以違法夾層屋之瑕疵 為由據以解除契約之陳述（本院卷第127-130頁），事後於 105年9月21日以其代理人梁穗昌律師名義寄發解除契約存證 信函時，始稱有不實廣告違法夾層屋之給付不能為由併為解 除契約之理由，可見被上訴人於初始亦不認本件有違法夾層 屋之瑕疵甚明，足認本件上訴人雖有以夾層屋之廣告引誘被 上訴人，但並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明 、洽談，使之成為具體之要約情形，而已就廣告內容另為斟 酌、約定，而係以平面層房屋之內容簽約，事後係由被上訴 人自行決定是否欲辦理客變加設夾層而已，則揆諸前開說明 ，本件兩造並無以該夾層之廣告為要約或已當然成為契約內 容之一部情形，被上訴人明知所買賣標的為平面層房屋，係 事後自行決定辦理客變加設違法夾層，被上訴人自不得主張 系爭房屋具有不得施作夾層之重大瑕疵及不完全給付情形， 且係不能補正之給付不能，亦無內政部頒佈之「預售屋買賣 定型化契約應記載及不得記載事項」第24點第1項之賣方違 反主要建材及其廠牌、規格之規定情形而據以解除契約，其 進而依系爭預售屋契約第24條第1項、消費者保護法第17條 第1項、第2項、內政部頒佈之「預售屋買賣定型化契約應記



載及不得記載事項」第24條及民法第359條、第227條第1項 、第256條、第179條規定，主張解除契約後請求回復原狀及 依不當得利返還已付價金160萬元及賠償按系爭房地買賣總 價15%計算之違約金120萬元，自屬無據，不能准許。四、綜上所述，被上訴人以系爭契約上訴人有遲延完工及以不實 廣告之違法夾層屋之重大瑕疵及不完全給付情形，而主張解 除契約尚非合法，亦無因受詐欺而得撤銷意思表示情形，其 進而請求返還已付價金160萬元及賠償按系爭房地買賣總價 15%計算之違約金120萬元，合計請求上訴人連帶給付280萬 元及其中160萬元如附表二所示各金額、利息起算日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許 。原審判命上訴人連帶如數給付，並為准免假執行宣告，自 有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍
法 官 朱耀平
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 9 日
書記官 顧哲瑜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法



院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。