損害賠償
臺灣高等法院(民事),消上字,105年度,5號
TPHV,105,消上,5,20180731,1

臺灣高等法院民事判決
105年度消上字第5號
上 訴 人 黃俊憲
陳信國
王麗華
鄧雅尹
徐義昌
張煥玫
詹瑞貞
李心萍
朱思嘉
劉文麗
周之運
林玉惠
李依蓉
李振忠
周欣怡
李美齡
陸秀華
共 同
訴訟代理人 吳麒律師
柯政延律師
被 上訴 人 大馨建設股份有限公司

法定代理人 林雅萍
被 上訴 人 林敏雄
共 同
訴訟代理人 江如蓉律師
鄧輝鼎律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年6月
30日臺灣臺北地方法院102年度消字第24號第一審判決提起上訴
，本院於107年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人大馨建設股份有限公司應給付上訴人各如附表五所示「大馨公司應給付金額」，及自民國一百零四年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外及第二審訴訟費用，由被上訴人大



馨建設股份有限公司負擔百分之三十三，餘由上訴人各按如附表五所示「上訴人負擔第二審訴訟費用比例」負擔。本判決第二項所命給付部分，於上訴人各以如附表五所示「上訴人假執行供擔保金額」供擔保後得假執行；但被上訴人大馨建設股份有限公司如以如附表五所示「免假執行供擔保金額」為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人就後 述開放空間瑕疵部分對被上訴人大馨建設股份有限公司（ 下稱大馨公司）請求損害賠償，於第二審追加民法第113條 為訴訟標的（見本院卷5第138頁），其追加之訴與原訴之 主要爭點及證據資料相同，其請求之基礎事實同一，依上 開規定，應予准許。
二、大馨公司之法定代理人於提起上訴後之民國（下同）107年 3月19日由鍾筱娟變更為林雅萍，此有臺北市政府函及大馨 公司變更登記表可稽（見本院卷4第121、122頁），經林雅 萍聲明承受訴訟（見本院卷4第119頁），合於民事訴訟法 第170條、第175條規定，爰准由變更後之法定代理人續行 訴訟，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人（下各以姓名稱之，合稱上訴人）在原審起訴主張： ㈠大馨公司投資興建坐落新北市○○區○○段○○段00○00地號土地上 之「國家世紀館」建案（下稱系爭建案），於95年間委託房 屋代銷公司銷售預售屋，以銷售話術輔以廣告文宣圖說，稱 1樓為社區專屬私密空間，僅供住戶使用。使黃俊憲、陳信 國、王麗華、鄧雅尹、徐義昌、張煥玫、詹瑞貞、李美齡、 陸秀華（下合稱黃俊憲等9人）及李心萍、朱思嘉、劉文麗 、周之運、林玉惠、李依蓉、李振忠、周欣怡（下合稱李心 萍等8人）之前手即訴外人張佳美、洪金英、熊宏霖、許嘉 琪、王清華、吳秀貞、卓瑩潔（見附表1，下合稱張佳美等7 人），於如附表1所示「買受時間」與大馨公司簽訂房屋預 定買賣契約（下稱房屋買賣契約），購買如附表1所示系爭 建案房屋（下各以號碼及樓層稱之，合稱系爭房屋），並於 如附表1所示「取得所有權時間」取得所有權，上開廣告文 宣均為房屋買賣契約之一部分，大馨公司負有給付封閉式1 樓頂蓋型空間之義務。詎大馨公司隱匿其為申請容積獎勵， 將1樓頂蓋型空間規劃為對外開放空間之事，於取得使用執



照後進行二次工程，加設安全玻璃門扇，變更為私密空間， 嗣經新北市政府違章建築拆除大隊認定係違建而遭拆除，致 原屬住戶公用部分之頂蓋型空間開放予公眾使用，區分所有 權人喪失專用權限，損及隱私、安全，所購買房地價值因而 減損，黃俊憲等9人及張佳美等7人因而受有如附表2所示頂 蓋型開放空間之損害。大馨公司未依債之本旨給付封閉式頂 蓋型空間，為不完全給付，應依民法第227條第1項準用同法 第226條第1項規定，負損害賠償責任。如認大馨公司已屬給 付不能，則依民法第226條第1項規定亦應負損害賠償責任。 又大馨公司前董事長鍾筱娟身兼系爭建案之起造人，明知1 樓頂蓋型空間為對外開放空間，卻故意以廣告圖說標榜為封 閉空間，詐欺上開買受人購買系爭房屋，大馨公司應依民法 第28條規定與鍾筱娟連帶負損害賠償責任。再大馨公司為元 利建設企業股份有限公司（下稱元利公司）之子公司，被上 訴人林敏雄（下稱林敏雄，與大馨公司合稱被上訴人）為元 利公司最高負責人，亦為系爭建案坐落土地之原所有權人， 對大馨公司有實質控制權，且系爭建案以「元利機構」名義 對外銷售，林敏雄對鍾筱娟前揭行為顯屬知情或有參與，應 依民法第184條第1項後段、第2項（違反保護他人之法律為 刑法第339條）及第185條第1項規定，與大馨公司連帶負損 害賠償責任。張佳美等7人已將上開損害賠償債權讓與李心 萍等8人。爰依上開規定擇一請求被上訴人連帶給付上訴人 如附表2所示頂蓋型空間之損害金額。
㈡黃俊憲等9人及張佳美、洪金英、熊宏霖、許嘉琪、吳秀貞、 卓瑩潔（下合稱張佳美等6人）另向大馨公司購買位在系爭 建案地下層如附表1所示停車位，依房屋買賣契約第3條第1 項第1、3款及停車位預定買賣契約書（下稱車位買賣契約） 第1條第1項約定，地下1層至4層全部車道及其他必要空間， 非屬房屋買賣契約之區分所有建物共同使用部分（大公）。 大馨公司違反上開約定，將該等非屬系爭房屋應分攤之共同 使用部分，計入大公面積，致黃俊憲等9人及張佳美等6人購 買之系爭房屋大公面積短少或價值減損，而受有如附表2所 示車公計入大公之損害。張佳美等6人已將上開損害賠償債 權讓與李心萍、朱思嘉、劉文麗、周之運、林玉惠、李振忠 、周欣怡（下稱李心萍等7人）。大馨公司應依民法第227條 準用同法第226條第1項或依同法第226條之規定負損害賠償 責任，林敏雄則應依民法第184條第1項後段、第2項及第185 條第1項規定與大馨公司連帶負責。爰依上開規定請求被上 訴人連帶給付黃俊憲等9人、李心萍等7人如附表2所示車公 計入大公之損害等語。




㈢聲明求為判決：1.被上訴人應連帶給付上訴人如附表2所示起 訴請求金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。原審判決駁 回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起一部上訴 （1樓頂蓋型開放空間所受損害如附表3「一部請求賠償金額 」所示，及車公計入大公致大公面積不足所受損害如附表4 「一部請求賠償金額」所示），並就開放空間損害賠償部分 ，對大馨公司追加依民法第113條請求。上訴聲明：1.原判 決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分及該部分假執行之 聲請均廢棄。2.被上訴人應連帶給付黃俊憲、鄧雅尹、徐義 昌、張煥玫、詹瑞貞、李美齡、陸秀華各新臺幣（下同）60 萬元，連帶給付陳信國、王麗華各30萬元（以上均為頂蓋型 開放空間之損害）；及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。3.大馨公司應給付黃俊憲、鄧雅 尹、徐義昌、張煥玫、詹瑞貞、李美齡、陸秀華各91萬元， 給付陳信國、王麗華各45萬5000元（以上均為大公面積不足 之損害）；給付李心萍、朱思嘉、劉文麗、李振忠、周欣怡 各151萬元（其中各60萬元為頂蓋型開放空間之損害，其餘 為大公面積不足之損害），給付李依蓉60萬元（頂蓋型開放 空間之損害），給付周之運、林玉惠各75萬5000元（其中各 30萬元為頂蓋型開放空間之損害，其餘為大公面積不足之損 害），及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。4.願供擔保請准宣告假執行（上訴人對原審判 決其餘不利部分，未提起上訴，不在本院裁判範圍內，下不 贅述）。
二、被上訴人則以：
㈠系爭建案之廣告文宣僅屬要約之引誘，並無消費者保護法（ 下稱消保法）第22條之適用，黃俊憲等9人及張佳美等7人已 經現場銷售人員充分告知，且房屋買賣契約第23條第5項、 第31條第2項已約明雙方權利義務以契約約定為據，第3條第 1項亦明定共同使用部分包括「1層頂蓋型開放空間」，黃俊 憲等9人及張佳美等7人應知悉該頂蓋型空間雖供為迎賓門廳 ，但係開放公眾使用，且買受人曾簽署委託書委由民峰工程 有限公司（下稱民峰公司）二次施工，均知系爭建案1樓頂 蓋範圍加設門扇等屏蔽設施，隨時有遭主管機關拆除之風險 ，大馨公司依民法第355條規定不負擔保之責，亦無不完全 給付可言。又如認大馨公司依約負有給付封閉式頂蓋型空間 之義務，亦不符建築技術規則建築設計施工編（下稱建築設 計施工編）第283條第1項前段規定，依民法第247條此契約 約定應為無效。上訴人依民法第227條第1項、第113條、第2



26條第1項之規定，請求大馨公司給付損害賠償，為無理由 。上訴人並未舉證證明鍾筱娟因執行職務而對上開買受人有 侵權行為，上訴人依民法第28條規定請求大馨公司負損害賠 償責任，亦屬無據。林敏雄僅為系爭建案坐落土地之出賣人 ，業已依約移轉土地所有權，上訴人主張之瑕疵存在於房屋 ，與土地無涉，且上訴人空言指摘林敏雄為元利公司最高負 責人，系爭建案主打元利品牌，林敏雄應與大馨公司負共同 侵權行為損害賠償責任，顯無理由。系爭建案自96年5月銷 售以來，雖經1樓頂蓋型空間拆除作業，仍未影響漲價趨勢 ，上訴人實未受任何損害，縱認大馨公司就1樓頂蓋型空間 應負損害賠償責任，如屬給付不能，損害賠償僅限於信賴利 益，如屬不完全給付，應按原審臺北市不動產估價師公會（ 下稱估價師公會）就本件出具之估價報告書鑑定減損價額認 定損害。又非直接向大馨公司購買系爭建案房地之李依蓉未 合法受讓前手王清華對大馨公司之債權，不得對大馨公司請 求。
㈡大馨公司已依房屋買賣契約移轉並點交專有部分（含主建物 、附屬建物）面積及移轉共同使用部分面積與黃俊憲等9人 及張佳美等7人，並無短少，其等自未受有損害。大馨公司 將系爭建案地下停車場之其他必要空間登記由全體區分所有 權人共有，此屬全體區分所有權人必須直接或間接利用之空 間，符合房屋買賣契約第3條關於共同使用部分之約定及建 物所有權第1次登記法令補充規定，並無給付不能或不完全 給付可言。且上訴人取得產權登記面積均有交易價值，並未 受有損害，況系爭建案目前價格較96年間已大幅上漲，依民 法第216條之1規定，上訴人不得請求損害賠償。況且，系爭 房屋於96年間即陸續交屋，大馨公司並製作坪數找補計算表 提供予上訴人或其前手，其等均未主張有大公面積短少之瑕 疵，已逾民法第356條規定之從速檢查期間，視為承認所受 領之物，不得再據以請求損害賠償等語，資為抗辯。 ㈢答辯聲明：1.上訴駁回。2.如受不利判決，願預供擔保請准 宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷3第210至211、229頁，卷4第3頁 反面至第4頁反面、第8頁）：
㈠上訴人購買系爭房屋及取得所有權情形，如附表1所示。 ㈡大馨公司為上開房地所屬系爭建案原建物出賣人，林敏雄及 訴外人邱寶慧為原土地出賣人，林敏雄及邱寶慧依買賣契約 移轉予買受人之土地面積並未短少。
㈢上訴人或其前手張佳美等7人於簽立系爭房地買賣契約同時或 之後，簽立如原審被證4號（見原審卷1第187至198頁）、被



證4-1委託書（見原審卷2第41至60頁）、被證4-2切結書（ 見原審卷2第61至81頁）。
㈣系爭建案1樓頂蓋型空間經核定為獎勵容積樓地板面積，應開 放供公眾通行或休憩，因以古典銅質藝術門框鑲嵌強化安全 玻璃大門及落地窗等加以封閉，經新北市政府違章建築拆除 大隊認定與原核准使用方式不符，違反建築法第73條第2項 規定，現已拆除。
㈤系爭建案目前門禁措施有：「頂蓋型開放空間進入本建案社 區大廳入口設有服務台及配置管理員，非社區住戶需經登記 相關資料並由管理員與住戶確認無誤後，方得進入」、「社 區大廳至各棟梯廳間設有門禁措施，需持有社區住戶專用之 感應卡方得開啟梯廳門進入」、「各棟電梯採感應裝置，需 持有社區住戶專用之感應卡方得啟動電梯至住戶樓層」。四、上訴人主張大馨公司未依約給付封閉式1樓頂蓋型空間，不 能補正，致買受人即黃俊憲等9人及張佳美等7人受有損害， 且屬大馨公司前董事長鍾筱娟執行職務所加於他人之損害， 李心萍等8人已受讓前手即張佳美等7人對大馨公司之債權， 上訴人得依民法第227條第1項準用同法第226條第1項、第22 6條第1項、第28條規定請求大馨公司負損害賠償責任。又林 敏雄應依民法第184條第1項後段、第2項、第185條第1項規 定，與大馨公司就該損害對黃俊憲等9人負連帶賠償責任等 情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執 分別論斷如下：
㈠大馨公司依房屋買賣契約是否負有給付封閉式1樓頂蓋型空間 之義務？
1.按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之 義務不得低於廣告之內容，消保法第22條定有明文。該條 固未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」 ，惟消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊 息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約 定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容。 2.經查，大馨公司在銷售系爭建案時提供予消費者之廣告文 宣中宣稱：系爭建物1樓「圓頂大廳超越國際，挑高21米 氣派面寬禮賓大廳，兩座全花崗石迴旋手扶梯，宮廷式雕 花欄杆精工雕琢，歐式水晶大吊燈，新古典美學金碧輝煌 」、「圓頂世紀館/第1座歌劇院式圓頂建築，以穹頂的圓 滿圓融向天地表達至高崇敬」、「挑高21米巴洛克穹頂， 7米高巴洛克柱，展現擎天氣勢，禮賓大廳氣派寬度近40 米，兩座全花崗石迴旋手扶梯，全天然石材尊貴門廳，宮 庭式藝術雕花鑄鐵欄杆精工雕琢，歐式水晶大吊燈光耀輝



煌，巴洛克宮廷美學再創高峰！」、「巴洛克三進式門廳 ，空間禮遇肅然起敬/第一進是巴洛克圓頂主廳，接著還 有綿延數十公尺藝術迴廊，其次再依左右分別是國家廳、 世紀廳兩大廳，兩大廳在空間上以挑高藝術天花，搭配水 晶大吊燈，並特別設計藝術流泉在大廳內，門廳迴廊總計 超過500坪，深庭重院，排場不凡，既讓主人倍感舒適， 更讓客人肅然起敬！」、「挑高近7米，百坪禮賓大廳/7 米高古典花飾銅雕大門雍容迎賓，一進大廳空間尺度豁然 開朗，拱形櫻桃紅大理石門框搭配弧形門楣，上飾金箔， 金碧輝煌，優雅尊貴。26根巨大石柱形成柱廊弧拱門廳， 每根石柱5米高，全柱以義大利新舊米黃石材搭配石雕， 底座以蛇紋石異材加工，柱身線形凹槽異形加工，柱頭花 為石材立體雕刻，面貼金箔，富麗堂皇，震撼人心！」、 「挑高21米輝煌大廳，烘托不朽的巴洛克蒼芎圓頂/1樓近 200坪禮賓大廳氣派寬度近40米，大廳兩側特別設計兩座 全花崗石迴旋手扶梯，富麗豪華，貴氣懾人，地坪牆面處 處石材」、「近200坪禮賓門廳，高達7米巴洛克柱氣勢磅 礡/禮賓門廳巴洛克柱，柱頭花以石材立體雕刻，象徵財 富的貝殼作為主體，上飾金箔，金碧輝煌。巨大石柱形成 柱廊弧拱門廳，全柱以義大利新舊米黃石材搭配金箔石雕 ，柱身線形凹槽異形加工。地坪以素雅貴氣的花崗石做大 型主題拼花，富貴天成，賓主進出備感禮遇」、「宮廷藝 術鐵鑄雕花欄杆/1樓巴洛克穹頂禮賓大廳氣勢恢弘」等語 （見原審卷1第44、48、50、51、57、62、64頁），再觀 諸廣告文宣內所附圖片，亦顯示1樓門廳使用古典花飾銅 雕大門，該圓頂大廳四週裝設門窗，乃對外隔離之特定空 間無誤（見原審卷1第42、43、51、57頁）。上開廣告圖 片及文字用語，顯示系爭建案1樓大廳採取具有門窗對外 阻隔非社區住戶任意出入之封閉式結構，且訴求大廳設計 形式及使用建材氣派豪華，仿若有3重宮禁，使社區住戶 享有嚴密管理之私密性公共空間，藉此吸引消費者購買系 爭房屋甚明。上訴人主張黃俊憲等9人及張佳美等7人因信 賴前揭廣告內容而簽訂房屋買賣契約，依消保法第22條之 規定，前述廣告內容自應構成房屋買賣契約之一部分，應 為可取。
3.大馨公司雖辯稱：房屋買賣契約第23條第5項已明定契約 內容以契約約款為據，廣告內容不構成契約內容云云。然 依房屋買賣契約第23條第5項約定：「本約房屋係於興建 後始有具體之實物，目前銷售時需藉助廣告圖說、近似模 型、類似建材等輔助工具表達，因受限於各項輔助工具之



繪製與房屋實體無法克服之自然差異，僅能表達其概略情 狀，為免認知誤差產生紛爭，雙方約定本約房屋有關事項 均以本約條款為依據。」觀其文義，應以廣告內容與實際 完成之房屋間存有「因受限於各項輔助工具之繪製與房屋 實體無法克服之自然差異」時，始有適用。而所謂應開放 予公眾使用之頂蓋型空間與僅供住戶使用之封閉式頂蓋型 空間之差異，並非屬於受限於各項輔助工具之繪製與房屋 實體無法克服之自然差異，大馨公司復未於房屋買賣契約 明定頂蓋型空間應開放供社區以外之不特定人使用，自不 得依契約第23條第5項將前開廣告有關給付1樓封閉式頂蓋 型空間之內容予以排除。是大馨公司抗辯上開廣告內容不 構成契約內容，委無足採。
4.大馨公司另辯以：上開廣告文宣及房屋買賣契約中均無1 樓大廳為「私密空間」、「封閉式空間」之說明或約定， 且房屋買賣契約第3條第1項第3款亦明示系爭建案1樓建物 為頂蓋型「開放空間」，自難認其有何提供封閉式頂蓋型 空間之義務云云。按所謂「開放空間」，依建築設計施工 編第283條規定，固係指建築基地內依規定留設達一定規 模且連通道路開放供公眾通行或休憩之空間。然依上開廣 告文宣內容，已使消費者相信大馨公司所提供者係屬僅對 社區住戶開放，對外封閉之1樓大廳空間等節，業如前述 ，且該契約條款所謂「頂蓋型開放空間」，乃置於全部區 分所有建物共同使用部分項下，與僅供買受系爭建案房地 之區分所有權人共同使用之社區遊憩設施、門廳、防災中 心、汽車車道併列，遍查房屋買賣契約復未約明所謂開放 空間之定義，亦未註記究係對區分所有權人開放或對公眾 開放，大馨公司抗辯「開放空間」乙詞，即表示須對外開 放供公眾使用云云，顯不可採。退步言，房屋買賣契約第 3條第1項第3款為大馨公司預先擬定之定型化契約條款， 其約定「開放空間」如有疑義，依消保法第11條第2項規 定，應為有利於消費者之解釋，參諸房屋買賣契約第4條 第7款約定「依臺北縣政府規定，本社區2層部分空間規劃 作為連接大眾捷運系統供公眾使用之通廊及空橋設計……」 （見原審卷1第147頁），明示該部分空間係「供公眾使用 」之非封閉式空間等情，大馨公司就1樓頂蓋型空間本得 於房屋買賣契約為相同約定以杜爭議，卻捨此而不為，猶 於廣告多次強調1樓大廳係屬嚴密管理之住戶專用空間， 則房屋買賣契約第3條第1項第3款所稱「開放空間」，自 應為有利於消費者之解釋，即1樓頂蓋型空間應為僅開放 供社區區分所有權人共同使用，對外則封閉之空間，洵堪



認定。準此，大馨公司抗辯房屋買賣契約已明定1樓頂蓋 型大廳為供公眾使用之開放空間，其不負有給付封閉式頂 蓋型空間之義務，要非可取。
5.再依房屋買賣契約附件8建材設備表記載「社區迎賓廳門 廳：特聘名設計師精心設計，地坪鋪設天然石材或進口高 級拋光石英磚……出入口採古典銅質藝術門框鑲崁強化安全 玻璃大門。門禁管制採智慧型感應式及指紋或虹膜辨識系 統」、「安全管理系統：社區迎賓門廳裝設虹膜或指紋辨 識系統及感應式讀卡門禁系統，嚴格把關」、「家庭安全 系統：各戶均裝設掛壁式電視對講機，訪客經由1樓迎賓 門廳出入口、玄關門外之室外對講機可與住戶通話」等語 （見原審卷1第174、176、178頁），亦足證明系爭建案1 樓大廳空間係採取具有門禁管制之封閉式結構設計。況且 ，大馨公司銷售之系爭建案完工後，社區大樓1樓門廳空 間內係設置有如上述建材設備表所示之拋光石英磚地板及 金屬玻璃大門，藉以區隔內外，使該範圍成為封閉式空間 ，以供社區住戶使用，嗣出入口處大門經新北市政府違章 建築拆除大隊認定為違章建築後，已於102年6月20日遭拆 除等情，為兩造不爭執，可見於1樓大廳門窗遭拆除前， 大馨公司實際上已提供封閉式1樓頂蓋型空間予買受人， 堪認依房屋買賣契約約定，大馨公司確應提供封閉式頂蓋 型空間予買方無誤。
6.大馨公司又抗辯：向伊購買系爭房屋之買受人均曾簽署委 託書委由民峰公司二次施工，就系爭建案1樓頂蓋範圍將 加設門扇等屏蔽設施之違建，均屬知情，自不得主張伊負 有給付封閉式1樓頂蓋型空間之義務云云，並提出委託書 為證（見原審卷1第187至198頁）。惟查，觀諸該等委託 書記載「本人承購『國家世紀館』社區編號……房地壹戶，本 人認知本社區挑空區域及加設頂蓋範圍為美化環境、遮風 避雨及安全管理，本人同意委由民峰工程有限公司施作必 要之工程。」等語，其中所謂「本社區挑空區域及加設頂 蓋範圍」、「美化環境、遮風避雨及安全管理之必要工程 」之具體標的範圍及其施作內容究所何指，尚難逕從字面 上加以理解為將對外開放變更為封閉，再參系爭建案買受 人賴麗芬於原審法院103年度消字第23號民事事件（下稱 另案）證稱：委託書應該是伊簽名的，簽署的文件內容伊 不是很了解，大馨公司沒有講得很清楚，當時是預售屋， 要伊在哪裡簽名伊就簽名等語（見本院卷4第177頁），及 熊宗紳於另案證述：委託書是伊簽的，為何簽名伊不知道 ，大馨公司統一說簽就簽，附在預售買賣契約書文件裡面



等語（見本院卷4第179頁），暨葉淑美於另案所證：委託 書是伊簽的，簽約時一堆文件要簽署，細節不是很清楚等 語（見本院卷4第180頁），堪認大馨公司於買受人簽署委 託書時，並未具體說明該二次施工之標的及範圍。佐以前 述廣告文宣已宣稱系爭建案1樓大廳為具私密性之封閉型 空間，契約復約明1樓大廳出入口設置之「古典銅質藝術 門框鑲嵌強化安全玻璃大門」為大馨公司依約應給付之內 容。徵上各情，殊難認黃俊憲等9人及張佳美等7人於簽署 前述委託書時，即預見並理解系爭建案1樓大廳門窗之裝 設屬於由民峰公司為「美化環境、遮風避雨及安全管理」 所進行二次施工之範圍。從而，大馨公司抗辯黃俊憲等9 人及張佳美等7人於簽立委託書時，即知悉所買受系爭建 案房屋其1樓頂蓋型空間係屬對外開放，要難採信。至大 馨公司所提其他委託書（見原審卷2第41至60頁），乃針 對區分所有建物專有部分施作室內工程變更，另提出之切 結書（見原審卷2第61至81頁），係買受人同意依房屋買 賣契約附件之住戶管理規約，經常維護及保養房屋內外， 且不得加搭影響外觀之建築物、鐵窗等，裝修時亦不得任 意變更及移動室內管線等，均與1樓頂蓋型空間無涉，不 能採為大馨公司前揭辯詞之佐證。
7.大馨公司再辯稱：縱認伊依房屋買賣契約負有給付封閉式 頂蓋型空間之義務，亦不符建築設計施工編第283條第1項 前段規定，依民法第246條此契約約定應為無效云云。惟 按不能之給付，係指債務人應為之給付，不能依債務本旨 實現之謂，查建築設計施工編第283條第1項前段係規範沿 街步道式開放空間之定義，並非否定就違反該開放空間定 義之建物所為買賣其效力之規定，且系爭建案完工後，大 馨公司所交付之1樓頂蓋型空間，確有設置金屬玻璃門窗 ，使該空間成為封閉式結構，業如前述，自難認此約定係 以不能之給付為標的。大馨公司據以抗辯給付封閉式1樓 大廳頂蓋型空間之約定應為無效，顯無足採。
8.承前所述，大馨公司於銷售系爭房屋之廣告文宣中，一再 強調1樓大廳頂蓋型空間為具私密性專供住戶公用之封閉 式空間，黃俊憲等9人、張佳美等7人因信賴該等廣告內容 而簽訂房屋買賣契約，依消保法第22條規定，該等廣告內 容即應構成系爭契約之一部分，且房屋買賣契約復無相反 之約定，則上訴人主張大馨公司依房屋買賣契約負有給付 封閉式1樓頂蓋型空間之義務，洵屬有據。
㈡上訴人主張大馨公司未依約給付封閉式1樓頂蓋型空間，應依 民法第227條第1項準用同法第226條第1項規定負損害賠償責



任，有無理由？
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第 227條第1項定有明文。所謂不完全給付，係指債務人向債 權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言 。
2.經查，系爭建案社區1樓大廳頂蓋型空間為房屋買賣契約 標的所含之共同使用部分，大馨公司依房屋買賣契約應給 付封閉式1樓頂蓋型空間，惟該大廳因屬依法應提供予一 般公眾使用之開放空間，經主管機關於102年間拆除玻璃 大門及落地窗等封閉式設計構造等情，俱如前述，足認大 馨公司就系爭房屋共有部分所為之給付，顯有未按債之本 旨為給付之瑕疵存在。大馨公司既為系爭房屋之興建者， 理應知悉1樓大廳頂蓋型空間實際上係規劃為應供一般公 眾使用之開放空間，卻未就此向買受人說明，該等空間嗣 因遭拆除違建而未能保持大馨公司依約應給付之封閉式狀 態，就其不完全給付自屬可歸責，且前開封閉式空間二次 施工業經新北市政府認定屬實質違建不得補辦建築執照手 續，亦有新北市政府違章建築拆除大隊違章建築認定通知 書可稽（見原審卷1第310頁），已不能補正，依民法第22 7條第1項準用同法第226條第1項之規定，大馨公司自應就 上開買受人所受之損害負賠償之責。
㈢上訴人主張林敏雄應依民法第184條第1項後段、第2項規定負 損害賠償責任有無理由？
1.按民法第184條第1項後段、第2項規定之侵權行為損害賠 償責任，須行為人故意以背於善良風俗之方法，加損害於 他人者；及行為人違反保護他人之法律，致生損害於他人 者，始足當之。主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於 上開侵權行為之成立要件，應負舉證責任。
2.上訴人主張大馨公司為元利公司之子公司，林敏雄為元利 公司負責人，亦為系爭建案坐落土地之原所有權人，對大 馨公司有實質控制權，且系爭建案以「元利機構」名義對 外銷售，林敏雄就大馨公司銷售之系爭建案1樓頂蓋型空 間為對外開放空間，卻故意以廣告圖說標榜為封閉空間， 詐欺本件買受人購買系爭房屋，應屬知情或有參與，應依 民法第184條第1項後段、第2項規定負侵權行為損害賠償 責任云云，已為被上訴人所否認，自應由上訴人就該事實 負舉證責任。查上訴人提出系爭建案上開廣告文宣為證， 該等廣告文宣上固載有「元利建築」、「元利建設」、「 元利機構」之字句，惟亦表明投資興建者為「元利機構-



大馨建設」等語（見原審卷1第44、45、51頁），此廣告 用語意僅在表示興建銷售系爭建案之之大馨公司屬於元利 建設集團。又與上訴人或前手簽訂房屋買賣契約者為大馨 公司，並非元利公司，二者為不同法人，自難僅憑該廣告 文宣用語，遽認元利公司亦應就系爭建案負責。再者，其 中1紙介紹元利機構建案文宣，雖有「藍海策略走出一片 天！在不景氣中，元利董事長『林敏雄』逆向思考，堅持先 建後售，把品質做到讓人眼睛一亮！」等語（見原審卷1 第48頁），惟該紙文宣羅列「榮耀世紀」、「圓頂世紀館 」及系爭建案3D示意圖及興建中照片，僅在強調元利機構 建案之品質，並無任何關於系爭建案1樓頂蓋型空間之敘 述，亦難執以佐證林敏雄就系爭建案1樓頂蓋型空間之廣 告係屬知情或有參與。
3.基上，上訴人就所主張林敏雄之侵權行為並未舉證以實其 說，自與前開所述侵權行為之成立要件不符。從而，上訴 人依民法第184條第1項後段、第2項規定，請求林敏雄負 損害賠償責任，另依民法第185條第1項規定，請求林敏雄 應與大馨公司負連帶賠償責任，均屬無據。
㈣上訴人得請求大馨公司損害賠償金額？
1.張佳美等7人向大馨公司購買如附表1編號7、8、9、10、1 1、12、13之房屋後，再出賣予李心萍等8人等事實，為被 上訴人所不爭執（見本院卷5第141頁），並據其提出房屋 預定買賣契約書為證（見本院卷5第211至254頁），且張 佳美等7人已將系爭建案「因1樓開放空間之違建遭新北市 政府拆除，致不動產價值減損，得向前手大馨公司求償之 權利」轉讓與李心萍等8人乙情，亦經上訴人提出債權轉 讓契約書足憑（見原審卷2第273至281頁，卷5第312至318 頁），堪信為真。被上訴人雖爭執王清華讓與李依蓉之債 權轉讓契約書只有王清華簽署，不生讓與效力云云。惟查 ，該契約書已表明前述債權讓與之意旨，並經讓與人王清 華簽名後由李依蓉提出以通知大馨公司，合於民法第297 條規定，當對大馨公司生債權讓與之效力。是李心萍等8 人主張依受讓債權請求大馨公司賠償前述系爭房屋因不完 全給付致價值減損所受損害，應屬有據。
2.上訴人主張1樓頂蓋型空間之封閉式構造遭拆除後，受有 系爭房屋整體價值減損7%之損害，固據提出大一不動產估 價師事務所製作出具估價報告為證（見本院卷2第197至23 2頁），然上訴人自承該估價報告係另案臺灣新北地方法 院102年度訴字第1189號針對非屬系爭建案之門牌號碼新 北市○○區○○○路000號5樓房屋所為（見本院卷3第3頁反面



），要難採為本件之證據。又原審就系爭房屋價值減損比 例及金額送估價師公會為鑑定，經估價師公會委由輪值之 宏大不動產估價師聯合事務所估價師邱纓喬及信義不動產 估價師聯合事務所估價師王士鳴執行估價，作成104年8月 28日103北估公會字0000000號不動產估價報告書（下稱系 爭估價報告，原審卷外放）。查邱纓喬為國立政治大學地 政系碩士，與王士鳴均為估價師公會會員，領有開業證書 ，信應具備估價之相關專業知識及實務經驗，另系爭估價 報告經估價師公會襄閱小組形式審查，認定其內容符合不 動產估價技術規則要求（見系爭估價報告所附輪值案件出 件通知書、執行估價師之開業證書、估價師公會會員證書 、估價人員學經歷及估價實務經驗資料），足見其估價程 序應符合相關法規及慣例。又該估價師係針對勘估標的進 行一般因素、不動產市場概況、區域因素、個別因素、最 有效使用等價格形成主要因素分析後，採用比較法、收益 法之一定期間收益價格法等估價方法進行評估。其中先以 比較法調查勘估標的社區在拆除日期前的市場交易案例， 以及拆除日期後至勘察日期之間的市場交易案例，藉由比 較法定量分析中的分組資料分析法，評估勘估標的社區可 能價值減損比例。分別考量交易案例之樓層別、面積大小