臺灣高等法院刑事判決 107年度原上訴字第47號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳順德
選任辯護人 張藝騰律師（法扶律師)
被 告 游日俞
選任辯護人 陳郁仁律師
魏雯祈律師
陳永來律師
被 告 陳暐翰
柳嘉寶
林易宏
上三人共同
指定辯護人 張晉豪律師（義務辯護）
被 告 張瑞源
選任辯護人 陳夏毅律師（法扶律師)
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院104 年度原訴字第49號，中華民國107 年1 月25日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第4553
號、第5113號、第7430號、第7952號、第10006 號、第17667 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源均知愷 他命（ketamine，俗稱K 他命) 為毒品危害防制條例列管之 第三級毒品，依法不得販賣，竟共同或分別為下列行為： ㈠陳順德、陳暐翰與游日俞（游日俞所涉販賣第三級毒品部分 ，未據起訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意 聯絡，由游日俞提供販毒聯繫使用之門號0000000000號行動 電話1 支與陳順德，並告知若有人欲購買愷他命，即派人或 親自前往進行毒品交易，後經葉錦富於民國103 年9 月29日 下午4 時27分許以其所持用之門號0000000000號行動電話撥 打予游日俞所有提供給陳順德所持用之門號0000000000號行 動電話，並談論購買愷他命之事宜，陳順德旋指示陳暐翰至 桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市，下同）環西路與中 正路口「帝王食補薑母鴨」店舖前，並以新臺幣（下同）1 千元之價格販賣第三級毒品愷他命與葉錦富，並當場收受葉 錦富所交付之價金1 千元，而陳暐翰得款後則交與陳順德， 陳順德有從中朋分150 元給陳暐翰作為酬勞，其餘價款850
元則轉交與游日俞。
㈡柳嘉寶、黃冠家（通緝中）與陳順德、游日俞（陳順德、游 日俞所涉販賣第三級毒品部分，均未據起訴）共同基於販賣 第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由游日俞提供販毒聯 繫使用之門號0000000000號行動電話1 支與陳順德，陳順德 再將上開行動電話轉交給黃冠家，並告知若有人欲購買愷他 命，即派人前往進行毒品交易，後經王檍欣於103 年10月2 日上午7 時23分許以其所持用之門號0000000000號行動電話 撥打予黃冠家所持用之門號0000000000號行動電話，並談論 購買愷他命之事宜，黃冠家旋指示柳嘉寶至桃園市平鎮區（ 改制前為桃園縣平鎮市，下同）廣義街25巷36號前，並以1 千元之價格販賣第三級毒品愷他命與王檍欣，並當場收受王 檍欣所交付之價金1 千元，而柳嘉寶得款後有從中獲取100 元作為酬勞，其餘價款900 元則交與陳順德，再經陳順德轉 交與游日俞。
㈢陳順德與游日俞（游日俞所涉販賣第三級毒品部分，未據起 訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由 游日俞提供販毒聯繫使用之門號0000000000號行動電話1 支 與陳順德，並告知若有人欲購買愷他命，即派人或親自前往 進行毒品交易，後經周雅琳於103年10月3日凌晨零時17分許 以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打予游日俞所有 提供給陳順德所持用之門號0000000000號行動電話，並談論 購買愷他命之事宜，陳順德旋親自至桃園市○鎮區○○路0 段00號「一水嫩」檳榔攤店前，並以1千元之價格販賣第三 級毒品愷他命與周雅琳，並當場收受周雅琳所交付之購毒價 金1千元，而陳順德得款後有從中獲取200元作為酬勞，其餘 價款800元則交與游日俞。
㈣陳順德、陳暐翰與游日俞（游日俞所涉販賣第三級毒品部分 ，未據起訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意 聯絡，由游日俞提供販毒聯繫使用之門號0000000000號行動 電話1 支與陳順德，並告知若有人欲購買愷他命，即派人或 親自前往進行毒品交易，後經徐鳳於103 年10月3 日下午6 時13分許以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打予游 日俞所有提供給陳順德所持用之門號0000000000號行動電話 ，並談論購買愷他命之事宜，陳順德旋指示陳暐翰至桃園市 中壢區中園路美麗社區旁之全家便利商店前，並以1 千元之 價格販賣第三級毒品愷他命與徐鳳，並當場收受徐鳳所交付 之購毒價金1 千元，而陳暐翰得款後則交與陳順德，陳順德 有從中朋分150 元給陳暐翰作為酬勞，其餘價款850 元則轉 交與游日俞。
㈤陳順德與游日俞（游日俞所涉販賣第三級毒品部分，未據起 訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由 游日俞提供販毒聯繫使用之門號0000000000號行動電話1 支 與陳順德，並告知若有人欲購買愷他命，即派人或親自前往 進行毒品交易，而詹子儀（經原審於107 年5 月31日判處有 期徒刑1 年3 月，緩刑4 年確定）為陳順德之友人，且知悉 陳順德有販賣第三級毒品以營利，竟基於幫助陳順德販賣第 三級毒品愷他命之犯意，後經葉錦富於103 年10月3 日晚間 7 時12分至同日晚間8 時40分許，以其所持用之門號000000 0000號行動電話撥打予門號0000000000號行動電話，並由詹 子儀及陳順德流輪接葉錦富欲購買愷他命之撥入電話後，陳 順德旋駕駛車號000-0000號自用小客車搭載詹子儀至桃園市 新屋區（改制前為桃園縣新屋鄉，下同）中華路658 號清華 高中前，並以2 千元之價格販賣第三級毒品愷他命與受葉錦 富委託代為到場進行毒品之陳姓友人，並當場收受該名陳姓 友人代葉錦富所交付之購毒價金2 千元，而陳順德得款後有 從中獲取400 元作為酬勞，其餘價款1,600 元則交與游日俞 。
㈥林易宏與游日俞（游日俞所涉販賣第三級毒品部分，未據起 訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由 游日俞提供販毒聯繫使用之門號0000000000號行動電話1 支 與林易宏，並告知若有人欲購買愷他命，即派人或親自前往 進行毒品交易，後經徐鳳於103 年10月10日上午9 時19分許 ，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打予游日俞所 有提供給林易宏所持用之門號0000000000號行動電話，並談 論購買愷他命之事宜，林易宏旋親自至桃園市○○區○○路 00號冠世界社區門口前，並以1 千元之價格販賣第三級毒品 愷他命與徐鳳，並當場收受徐鳳所交付之購毒價金1 千元， 而林易宏得款後有從中獲取150 元作為酬勞，其餘價款850 元則交與游日俞。
㈦游日俞與張瑞源共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯 意聯絡，經游日俞於103 年10月28日晚間9 時33分至同日晚 間9 時52分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與劉 湘頤所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，旋指派張 瑞源至桃園市○○區○○路000 號儷灣旅館前，並以1 千元 之價格販賣第三級毒品愷他命與劉湘頤，並當場收受劉湘頤 所交付之購毒價金1 千元，而張瑞源得款後有從中獲取150 元作為酬勞，其餘價款850 元則交與游日俞。 ㈧林易宏與游日俞（游日俞所涉販賣第三級毒品部分，未據起 訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由
游日俞提供販毒聯繫使用之門號0000000000號行動電話1 支 與林易宏，並告知若有人欲購買愷他命，即派人或親自前往 進行毒品交易，後經羅榮彬於103 年10月31日下午2 時22分 許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打予游日俞 所有提供給林易宏所持用之門號0000000000號行動電話，並 談論購買愷他命之事宜，林易宏旋親自至桃園市○○區○○ ○路0000號7-11便利商店前，並以1 千元之價格販賣第三級 毒品愷他命與羅榮彬，並當場收受羅榮彬所交付之購毒價金 1 千元，而林易宏得款後有從中獲取150 元作為酬勞，其餘 價款850 元則交與游日俞。
㈨張瑞源與游日俞（游日俞所涉販賣第三級毒品部分，未據起 訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由 游日俞提供販毒聯繫使用之門號0000000000號行動電話1 支 與張瑞源，並告知若有人欲購買愷他命，即派人或親自前往 進行毒品交易，後經羅榮彬於103 年11月6 日晚間7 時21分 許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打予游日俞 所有提供給張瑞源所持用之門號0000000000號行動電話，並 談論購買愷他命之事宜，張瑞源旋親自至桃園市中壢區南園 二路與新生路口某便利商店前，並以1 千元之價格販賣第三 級毒品愷他命與羅榮彬，並當場收受羅榮彬所交付之購毒價 金1 千元，而張瑞源得款後有從中獲取150 元作為酬勞，其 餘價款850 元則交與游日俞。
㈩張瑞源與游日俞（游日俞所涉販賣第三級毒品部分，未據起 訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由 游日俞提供販毒聯繫使用之門號0000000000號行動電話1 支 與張瑞源，並告知若有人欲購買愷他命，即派人或親自前往 進行毒品交易，後經曾子瑄於103 年11月18日下午1 時22分 許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打予游日俞 所有提供給張瑞源所持用之門號0000000000號行動電話，並 談論購買愷他命之事宜，張瑞源旋親自至桃園市平鎮區雙連 坡2 段118 巷口萊爾便利商店前，並以1 千元之價格販賣第 三級毒品愷他命與曾子瑄，並當場收受曾子瑄所交付之購毒 價金1 千元，而張瑞源得款後有從中獲取150 元作為酬勞， 其餘價款850 元則交與游日俞。
張瑞源、宋益祥（經原審於107 年5 月31日判處有期徒刑5 年6 月）與游日俞（游日俞所涉販賣第三級毒品部分，未據 起訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡， 由游日俞提供販毒聯繫使用之門號0000000000號行動電話1 支與張瑞源，並告知若有人欲購買愷他命，即派人或親自前 往進行毒品交易，後經張晉元於103 年12月28日晚間8 時44
分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打予游日 俞所有提供給張瑞源所持用之門號0000000000號行動電話， 並談論購買愷他命之事宜，張瑞源旋指示宋益祥至桃園市○ ○區○○路000 號7-11便利商店門前，並以1 千元之價格販 賣第三級毒品愷他命與張晉元，並當場收受張晉元所交付之 購毒價金1 千元，而宋益祥得款後有從中獲取150 元作為酬 勞，其餘價款850 元則交與張瑞源，張瑞源再從中朋分150 元作為酬勞，其餘價款700 元則交與游日俞。二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、審理範圍：
同案被告陳瑋被訴幫助案外人宋益祥販賣第三級毒品部分（ 即起訴書犯罪事實一部分），原審判決無罪後，檢察官不 服提起上訴，此部分因與其他被告上揭被訴犯罪事實並無直 接關連，且另有證據尚待調查，爰由本院另行審結，應先敘 明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下 引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及 辯護人等就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證 據。
三、認定犯罪事實所憑之理由及依據
㈠販賣毒品係違法行為，亦無公定之價格，不論任何包裝，均 可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙 方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能 性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而 論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得 實情，販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之 非法販賣行為則一。衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般 社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主 要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端
義務為該買賣之工作，是其確有意圖營利之意圖，應符合論 理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。至於販毒者意 圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差，舉凡有財產價 值之利益均屬之，且其欲謀取利益之多寡，及其實際上是否 已經獲利，均非所問。
㈡有關事實欄一㈠、㈣部分
⒈上揭犯罪事實業據被告陳順德、陳暐翰坦承不諱，核與葉錦 富、徐鳳之證述內容大致相符（第17667 號偵查卷二第132 至133 、176 、177 頁；第17667 號偵查卷三第80頁），並 有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可參（第 17667 號偵查卷一第73、129 頁），足認被告陳順德、陳暐 翰此部分任意性自白與事實相符，堪予採信。
⒉被告陳順德、陳暐翰、同案被告游日俞與葉錦富、徐鳳之間 並非至親，且毒品價格昂貴、取得不易，依上揭說明，倘無 利可圖，被告陳順德、陳暐翰及同案被告游日俞何需甘冒重 典為上開行為。據此，應認被告陳順德、陳暐翰及同案被告 游日俞就其等共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，主觀上應 有從中營利之意圖無疑。
㈢有關事實欄一㈡部分
⒈上揭犯罪事實業據被告柳嘉寶坦承不諱，核與同案被告黃冠 家之供證內容相符（第17667 號偵查卷二第92頁；第10006 號偵查卷第97頁），並有行動電話門號0000000000號之通訊 監察譯文在卷可參（第17667 號偵查卷二第100 頁），足認 被告柳嘉寶之任意性自白與事實相符，堪予採信。 ⒉被告柳嘉寶、同案被告黃冠家、陳順德、游日俞與王檍欣間 並非至親，且毒品價格昂貴、取得不易，倘無利可圖，被告 柳嘉寶、同案被告黃冠家、陳順德、游日俞何需甘冒重典為 上開行為。據此，應認被告柳嘉寶及同案被告黃冠家、陳順 德、游日俞就其等共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，主觀 上應有從中營利之意圖無疑。
㈣有關事實欄一㈢、㈤部分
⒈上揭犯罪事實業據被告陳順德坦承不諱，核與周雅琳、葉錦 富及同案被告詹子儀之供證內容大致相符（第17667 號偵查 卷二第166 至167 、177 至179 頁；第17667 號偵查卷一第 96至98頁），並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯 文在卷可參（第17667 號偵查卷一第72、100 、101 頁）， 足認被告陳順德此部分任意性自白與事實相符，堪予採信。 ⒉被告陳順德及同案被告游日俞與周雅琳、葉錦富間並非至親 ，且毒品價格昂貴、取得不易，倘無利可圖，被告陳順德及 同案被告游日俞何需甘冒重典為上開行為。據此，應認被告
陳順德及同案被告游日俞就其等共同販賣第三級毒品愷他命 之犯行，主觀上應有從中營利之意圖無疑。
㈤有關事實欄一㈥、㈧部分
⒈上揭犯罪事實業據被告林易宏坦承不諱，核與徐鳳、羅榮彬 之證述內容大致相符（第17667 號偵查卷二第133 、134 頁 ；第17667 號偵查卷三第14至17、57、80頁），並有行動電 話門號0000000000號、0000000000號之通訊監察譯文在卷可 參（第17667 號偵查卷二第9 、11頁），足認被告林易宏之 任意性自白與事實相符，堪予採信。
⒉被告林易宏及同案被告游日俞與徐鳳、羅榮彬間並非至親， 且毒品價格昂貴、取得不易，倘無利可圖，被告林易宏及同 案被告游日俞何需甘冒重典為上開行為。據此，應認被告林 易宏及同案被告游日俞就其等共同販賣第三級毒品愷他命之 犯行，主觀上應有從中營利之意圖無疑。
㈥有關事實欄一㈦部分
⒈上揭犯罪事實業據被告游日俞、張瑞源均坦承不諱，且其等 彼此間於警詢、偵訊、本院準備程序之供述內容並無重大出 入，並有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可 參（第17667 號偵查卷一第32頁），足認被告游日俞、張瑞 源前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。
⒉被告游日俞、張瑞源與劉湘頤間並非至親，且毒品價格昂貴 、取得不易，倘無利可圖，被告被告游日俞、張瑞源何需甘 冒重典為上開行為。據此，應認被告游日俞、張瑞源就其等 共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，主觀上應有從中營利之 意圖無疑。
㈦有關事實欄一㈨、㈩、部分
⒈上揭犯罪事實業據被告張瑞源坦承不諱，核與羅榮彬、曾子 瑄、張晉元之證述內容相符（第17667 號偵查卷二第151 頁 ；第17667 號偵查卷三第14至18、58、101 頁；原審卷三第 96、97頁），並有行動電話門號0000000000、000000 0000 之通訊監察譯文在卷可參（第17667 號偵查卷二第59、61、 63頁），足認被告張瑞源之任意性自白核與事實相符，堪予 採信。
⒉被告張瑞源及同案被告游日俞與羅榮彬、曾子瑄、張晉元間 並非至親，且毒品價格昂貴、取得不易，倘無利可圖，被告 張瑞源及同案被告游日俞何需甘冒重典為上開行為。據此， 應認被告張瑞源及同案被告游日俞就其等共同販賣第三級毒 品愷他命之犯行，主觀上應有從中營利之意圖無疑。 ㈧綜上所述，本案事證明確，被告游日俞、陳順德、陳暐翰、 柳嘉寶、林易宏、張瑞源上揭販賣第三級毒品等犯行，均堪
認定，應依法論科。
四、論罪方面
㈠新舊法比較部分
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項 定有明文。被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏 、張瑞源分別為事實欄一所示之各次販賣第三級毒品行為後 ，毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級罪部分，業 於104 年2 月4 日修正公布施行；修正前毒品危害防制條例 第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修 正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金」。修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項，將法定刑自「5 年以上有期徒刑得併科新臺幣7 百萬元 以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑得併科新臺幣7 百 萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，104 年2 月4 日修正 後毒品危害防制條例第4 條第3 項並無較有利於被告之情形 ，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應就被告游日俞、陳順 德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源所涉如事實欄一所示 之各次販賣第三級毒品等犯行部分適用其等行為時即104 年 2 月4 日修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。 ㈡核被告游日俞就事實欄一㈦；被告陳順德就事實欄一㈠、㈢ 、㈣、㈤；被告陳暐翰就事實欄一㈠、㈣；被告柳嘉寶就事 實欄一㈡；被告林易宏就事實欄一㈥、㈧；被告張瑞源就事 實欄一㈦、㈨、㈩、所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。
㈢被告陳順德、陳暐翰與同案被告游日俞就事實欄一㈠、㈣所 示各次販賣第三級毒品等犯行；被告陳順德與同案被告游日 俞就事實欄一㈢、㈤所示各次販賣第三級毒品等犯行；被告 柳嘉寶與同案被告黃冠家、陳順德、游日俞就事實欄一㈡所 示販賣第三級毒品犯行；被告林易宏與同案被告游日俞就事 實欄一㈥、㈧所示各次販賣第三級毒品等犯行；被告游日俞 、張瑞源就事實欄一㈦所示販賣第三級毒品犯行；被告張瑞 源與同案被告游日俞就事實欄一㈨、㈩所示各次販賣第三級 毒品等犯行；被告張瑞源與同案被告游日俞、宋益祥就事實 欄一所示販賣第三級毒品犯行，各有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
㈣被告陳順德（4 罪）、陳暐翰（2 罪）、林易宏（2 罪）、 張瑞源（4 罪）上揭各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予
分論併罰。
㈤被告張瑞源前因公共危險案件，經判處有期徒刑3 月確定， 於103 年8 月7 日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案 紀錄表在卷可稽；其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再 犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第 1 項之規定加重其刑。
㈥毒品危害防制條例第17條之適用與否：
⒈按毒品危害防制條例17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」。所謂供出毒品來源係指足資辨 別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之 公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供 出毒品來源而查獲者（最高法院97年度台上字第1475號、98 年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台上 字第3391號判決意旨參照）。被告林易宏之原審辯護人雖辯 稱有關本件販賣第三級毒品犯行，被告林易宏有供出被告游 日俞有參與，而有毒品危害防制條例17條第1 項減刑規定之 適用云云。然原審依被告林易宏原審辯護人之聲請向桃園市 政府警察局刑事警察大隊詢問有關被告游日俞是否係因被告 林易宏之供述而查獲乙節，該大隊於106 年10月19日以桃警 刑大科字第1060017162號函覆表示：「本件被告游日俞為販 毒集團成員係由本大隊實施通訊監察發現，非因被告林易宏 供述而查獲」等語明確（原審卷四第20頁之1 ）。由此可知 ，警方已因實施通訊監察而知悉被告游日俞有從事販賣第三 級毒品之情事存在，縱被告林易宏亦有供出被告游日俞涉及 販賣第三級毒品犯行，已難認被告林易宏有何供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯之情存在。從而，被告林易宏就 其所涉販賣第三級毒品犯行並無毒品危害防制條例第17條第 1 項減免規定之適用。
⒉毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自 白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次 陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕 其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、 99年度台上字第4874號判決參照）。查被告游日俞、陳順德 、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源於偵查及審理時，均就 其等所涉事實欄一所示各次販賣第三級毒品犯行自白在案， 故被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源
就其等所犯事實欄一所示各次販賣第三級毒品犯行，均應依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑；被告張瑞 源部分，並依法先加重而後減輕之。
㈦刑法第59條酌減規定之適用
被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源所 犯104 年2 月4 日修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之 罪，其法定刑係5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰 金。然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下 罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告游日俞、陳順 德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源所涉單獨或共同販賣 愷他命毒品等犯行，各得款僅1 千元或2 千元不等，賺取之 利差甚微，是上開被告此等行為之犯罪情節當非大中盤毒梟 者可資等同視之，且其等犯後自偵查直至法院審理中均始終 坦承犯行，尚具悔意，於本案犯罪之具體情狀及行為背景， 容屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱其等 所犯各次販賣第三級毒品之犯行均依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑後之最低刑度，均猶嫌過重，爰就被 告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張瑞源所涉 各次販賣第三級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定酌減其 刑，並就被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏所 涉犯行部分均依法遞減之；被告張瑞源部分則依法先加重而 後遞減輕之。
五、原審以被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、張 瑞源之罪證明確，適用（修正前）毒品危害防制條例第4 條 第3 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項， 刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第28條、第47條 第1 項、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第 51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，審酌被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林 易宏、張瑞源均不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利， 販賣毒品予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各 種犯罪，危害社會治安，所為實屬不該，惟念其等行為時之 年紀均輕，思慮不周，且犯後均坦承犯行，態度良好，並參
酌其等販賣數量、次數、犯罪所得及參與程度，兼衡其等素 行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的等一切情狀， 各量處如附表一「原審判決」欄所示之刑，並就被告陳順德 、陳暐翰、林易宏、張瑞源分別定其等應執行之刑各為有期 徒刑2 年6 月、1 年8 月、1 年8 月、2 年7 月；復審酌被 告陳暐翰、柳嘉寶、林易宏前未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，其等因一時失慮致罹刑章，然其等於偵查及審 理中均坦認犯行，態度良好，悔意尚殷，足認被告陳暐翰、 柳嘉寶、林易宏具有改善之可能性，衡酌全案情節，認被告 陳暐翰、柳嘉寶、林易宏經此偵審程序並刑之宣告後，當知 所警惕，而無再犯之虞，尚無須遽予執行刑罰，以期其能有 效回歸社會，認其等所受上開刑之宣告以暫不執行為適當， 依刑法第74條第1 項第1 款規定，就被告陳暐翰、林易宏部 分均予宣告緩刑5 年、被告柳嘉寶宣告緩刑4 年，以啟自新 。又為促使被告陳暐翰、柳嘉寶、林易宏日後更加重視法規 範秩序，導正偏差行為，認應課予一定條件之緩刑負擔，令 其從中深切記取教訓，期能時時警惕，避免再度犯罪，併依 刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告陳暐翰、柳嘉寶、林 易宏於本件判決確定之日起6 個月內分別向公庫支付8 萬元 、5 萬元、8 萬元。而就沒收部分則敘明：未扣案如附表一 「被告販毒實際所得」欄所示財物，為各該被告販賣第三級 毒品實際所得之財物，應依刑法第38條之1 第1 項前段之規 定，分別諭知沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。未扣案（原判決誤載「扣案」）如附表二 編號1 所示之行動電話1 支，係被告游日俞所有，供其與被 告陳順德、陳暐翰共犯事實欄一㈠、㈣所示犯行所用之物； 供其與被告柳嘉寶、同案被告黃冠家、陳順德共犯事實欄一 ㈡所示犯行所用之物；供其與被告陳順德共犯事實欄一㈢、 ㈤所示犯行所用之物；供其與被告林易宏共犯事實欄一㈥所 示犯行所用之物。未扣案如附表二編號2 所示之行動電話1 支，係被告游日俞所有，供其與被告張瑞源共犯事實欄一㈦ 、㈨、㈩所示犯行所用之物；供其與被告林易宏共犯事實欄 一㈧所示犯行所用之物。未扣案如附表二編號3 所示之行動 電話1 支，係被告游日俞所有，供其與被告張瑞源及同案被 告宋益祥共犯事實欄一所示犯行所用之物。以上未扣案之 行動電話，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額；扣案如附表三所示之物，為被告張瑞源所有， 然查無其他積極證據可認上開物品與本案被告所涉之各次販 毒犯行有何關連，爰不另為沒收之宣告等語。經核其認事用
法，並無不合，所為量刑及沒收宣告，亦無違誤。六、檢察官上訴意旨略以：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯 罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家 境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可 為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由。原 判決係以被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林易宏、 張瑞源所為本件犯行所賺取之利差甚微，犯罪情節當非大中 盤毒梟者可資等同並論，且其6 人犯後自偵查直至法院審理 中均始終坦承犯行，深具悔意，是以其等犯罪之具體情狀及 行為背景，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同 情為由，依刑法第59條規定減輕其刑。然被告6 人於偵查及 審理中均已自白，堪認非無悔意，原判決既已依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定酌減其刑，即足評價，倘再依刑 法第59條規定予以減輕，難謂允當；而被告6 人犯罪所得低 微，且犯罪情節非屬大中盤毒梟等事由，皆為犯罪之手段及 犯罪所生之危害等情狀，同屬刑法第57條所列量刑參考之事 項，而為法定刑內科刑之標準，尚非刑法第59條所規定酌量 減輕之理由。被告6 人適值力壯之年，四肢健全，當知悉毒 品愷他命危害人之身心健康甚鉅，卻不思以正當途徑賺取金 錢，反以集團經營方式販賣第三級毒品，牟取利益，縱非屬 中大盤毒梟，對社會治安及公共利益之危害仍是甚鉅，情節 非輕，原判決未敘明究竟被告6人有何特殊之犯罪原因與環 境，在客觀上足以引一般同情，而有顯可憫恕之處，認即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者之情事遽依刑法第59條規定 ，酌減其刑，理由容屬欠備，請予撤銷改判云云。然查： ㈠按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列 事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項) ，予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重) ，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑 事庭會議決議意旨參照）。倘法院就犯罪一切情狀全盤考量 ，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重，且其裁量權之行使未有濫用或不當者，即有其適用（最 高法院103 年度台上字第4174號判決意旨參照）。
㈡原判決已說明：被告游日俞、陳順德、陳暐翰、柳嘉寶、林 易宏、張瑞源所涉單獨或共同販賣愷他命毒品等犯行，各得 款僅1 千元或2 千元不等，賺取之利差甚微，犯罪情節當非 大中盤毒梟者可資等同並論，且其等犯後自偵查直至法院審 理中均始終坦承犯行，深具悔意，本案犯罪之具體情狀及行 為背景，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情 ，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後之最 低刑度，均猶嫌過重等語，已就犯罪一切情狀全盤考量，並 敘明被告6 人犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重，其裁量權之行使並無濫用或不當之情形，而屬原審職權 裁量之適法行使，自不得任意指摘。況適用刑法第59條酌量 減輕其刑時，本不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌， 原判決就被告6 人所犯上揭販賣第三級毒品罪，均適用刑法 第59條規定酌減其刑，於法並無不合。檢察官執前詞指摘原 審量刑違法云云，為無理由，應予駁回。
七、又被告陳順德上訴指摘原審量刑過重云云。然刑之量定，為 求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重， 屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形