臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第948號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 邱靖凱
指定辯護人 張紋綺律師（義務辯護）
被 告 陳柏龍
指定辯護人 張漢榮律師（義務辯護）
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院105 年度訴字第781號，中華民國107年2月6日第一審判
決（起訴案號：104年度偵字第22550號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件依本院審理結果，認第一審以證人李冠潁、王子恆提出 之錄音錄影，為其等基於不法目的之違法取證，依通訊保障 及監察法第18條之1第3項規定，不得採為證據，均無證據能 力；證人黃昱翔就如何與被告邱靖凱聯繫見面及發生衝突等 過程於警詢、偵訊所述明顯不同，前後不一，所稱遭被告邱 靖凱以簡訊恐嚇云云，並未提出該恐嚇簡訊，且卷內亦無證 人黃昱翔與被告邱靖凱以行動電話聯繫之通聯紀錄可為佐證 ；證人黃昱翔、徐士賢、李冠潁、王子恆所稱被告邱靖凱販 賣毒品之經過情形相互歧異，無從以其等證述相互補強；且 依證人蔣定裕、江峻瑋於警詢、偵訊之證述，其2 人對於前 開證人黃昱翔等人謀議以毒品假交易方式蒐證以恫嚇被告邱 靖凱不得報警之事，事前均無所悉，益見證人黃昱翔、徐士 賢、李冠潁、王子恆等人證稱向被告邱靖凱購買毒品云云， 無從遽予採信；證人王子恆就擬向被告陳柏龍購買毒品愷他 命之數量、價金，於警詢、偵訊所述不一致；證人李武翰所 述擬購買之毒品交易種類（愷他命或搖頭丸）、價金所述前 後不一，且與證人王子恆所述不符；證人黃昱翔於警詢、偵 訊則證稱僅知悉證人王子恆、李武翰欲前往強盜被告陳柏龍 財物，對於所謂毒品交易之具體過程全無說明，均無從為被 告陳柏龍不利之認定；抑且，偵查機關於案發後逮捕及拘提 證人王子恆、李武翰時，僅扣得其等自被告陳柏龍強盜得手 之現金新臺幣（下同）1 萬元，未扣得任何毒品，是其等證 述被告邱靖凱、陳柏龍販賣毒品，顯非無疑。本件依檢察官 所舉事證，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信 被告邱靖凱、陳柏龍有公訴意旨所指販賣第三級毒品未遂犯 行，而為被告邱靖凱、陳柏龍均無罪之諭知，經核並無違誤 ，應予維持，並引用第一審判決書之記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）關於取證程 序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪 偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並無明文， 私人所從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證行為，既不涉 及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其 內容具備任意性者，自可為證據；私人將其所蒐取之證據交 給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收 或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦 無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國 家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性 ；而法院於審判中對於私人之錄影、錄影等證物，以適當之 設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165條之1 第2 項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求（最高法 院101 年度台上字第5182號判決可資參照）。又通訊保障及 監察法第5 條、第6條及第7條規定得基於法院核發之通訊監 察書或緊急及國家安全之特殊情況對私人之通訊進行監察， 其所規範之行為主體顯然為國家機關及基於國家機關所賦予 之職權而行使職務之個人，並不包含私人之錄音、錄影行為 ，是同法第18條之1第3 項規定「違反第5條、第6條或第7條 規定進行監聽行為所取得之內容或衍生之證據，於司法偵查 、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第 17條第2 項規定予以銷燬」，係指國家機關等所為違反同法 上開規定而生之違法監聽內容，不得採為證據，與同法第29 條第3 款在目前實務上之解釋兼及於私人錄音、錄影之情況 不同，原判決認監察他人通訊行為若係基於不法目的，依通 訊監察及保障法第18條之1第3項規定無證據能力，應係錯誤 之援引。又證人王子恆等人對被告邱靖凱、陳柏龍所犯傷害 、強盜等犯行，業經判處罪刑確定，足見國家機關就證人等 之刑事不法犯行已評價過，僅存的其等攝錄與被告邱靖凱、 陳柏龍間之活動，與一般常見的私人不法取證態樣無異，且 其等所為之錄音、錄影均係被告邱靖凱、陳柏龍遭不法侵害 之前所錄製，證人等假意與其等交易時所攝錄，並非不法侵 害行為本身，且經勘驗錄音、錄影內容，也無何被告邱靖凱 、陳柏龍遭強暴脅迫而違反任意性之情況，應有證據能力。 ㈡原審勘驗證人李冠潁提出之錄音、錄影結果，雖因畫面昏暗 及內容模糊，無法直接辨識對話當事人之人別，但對話內容 顯然是在進行毒品交易，被告邱靖凱雖否認自己參與上開錄 音、錄影內容之對話，並因上開錄音不符聲紋鑑定之條件， 經法務部調查局函覆無法進行聲紋比對，但上開對話是否為
被告邱靖凱所為，原應審酌被告邱靖凱之辯詞及其餘證人之 證述何者合理可信，非以被告邱靖凱片面之否認，即可使其 輕易脫罪；本案應以證人李冠潁提出之錄音錄影檔案、證人 李冠潁、徐士賢於本案中就與被告邱靖凱交易毒品狀況之證 述及其餘證人蔣定裕、江峻瑋於本案及另案中所述當日前往 之原因、交易後圍毆被告邱靖凱，直至被告邱靖凱車輛玻璃 突遭毀損大家一哄而散，及被告邱靖凱自己所述與常情顯不 相符等情狀為主，得綜合認定被告邱靖凱確有以1 仟元販賣 第三級毒品愷他命1包（重約3.5公克）予證人徐士賢之犯行 。退步言之，縱認本件並未扣得相關毒品而無從送請化驗是 否確有第三級毒品愷他命之成分，亦應論以未遂。 ㈢證人王子恆提出與被告陳柏龍交易毒品之錄音、錄影，經原 審勘驗，雖因畫面黑暗，看不出2 人動作，但從對話內容顯 見是在進行毒品交易，被告陳柏龍並坦承對話中聲音為其本 人，其雖辯稱當天係等待與哥哥要一起去釣蝦，在約定地點 時，突然有不認識的人打開副駕駛座的車門跳上車，並威脅 稱等下會錄音，並問一些毒品的問題，要其回答，並有安排 槍手在附近，要其好好配合，過程中其不知道是什麼意思云 云，惟與其於另案以被害人身分作證時所述前後矛盾，其於 本案所辯顯不足採。惟原判決對被告陳柏龍不攻自破之杜撰 辯詞隻字未提，更以證人王子恆、李武翰間就毒品交易之種 類及價金不同，即認其等之證述不足以為認定被告陳柏龍不 利事實之依據；實則，證人李武翰為交代自被告陳柏龍身上 強盜所得之扣案1 萬元之來源，方對於欲與被告陳柏龍交易 之毒品種類及金額為不斷翻異之供述，而被告王子恆、李武 翰於另案審理中否認強盜犯行，其等就衝突發生之實際經過 閃爍其詞，原與一般意欲規避刑責而否認犯行之犯罪嫌疑人 之行為模式並無不同，而證人王子恆所提供之上開錄音錄影 內容為確實客觀之證據，被告陳柏龍之辯詞則自相矛盾，原 審逕轉而認定本件毒品種類及交易金額均有疑義而判決無罪 ，實有不妥，應以證人王子恆所提出之錄音錄影檔案、被告 陳柏龍自己所述與常情顯不相符等情狀為主，而得綜合認定 被告陳柏龍確有欲以1 仟元販賣第三級毒品咖啡包予證人王 子恆、李武翰，惟後因遭證人王子恆、李武翰強盜而販賣未 遂之犯行。綜上所述，原審判決認事用法顯有違誤，請予撤 銷云云。
三、經查：
㈠刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或 真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人 之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與
通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據， 固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「 監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於 不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音， 所取得之證據即無證據排除原則之適用（最高法院92年度台 上字第2677號、94年度台上字第716 號判決要旨參照）。依 刑法第315條之1及通訊保障及監察法第29條第3 款之規範目 的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的， 不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基 於保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入 ，當非通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許 可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情 形，其所取得之證據應有證據能力（最高法院97年度台上字 第560 號判決要旨參照）。可徵私人之錄音、錄音行為雖不 涉及國家偵查機關之取證程序，惟仍受刑法第315條之1及通 訊保障及監察法第29條之規範；而私人監察他人之通訊，法 文雖未明定其取證程序，惟依上開說明，除依法律規定、電 信事業或郵政機關（構）人員基於提供公共電信或郵政服務 之目的而依有關法令執行者外（通訊保障及監察法第29條第 1、2款），於監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同 意之情形，必「非出於不法目的」（同條第3 款），始足為 阻卻違法事由，且無證據排除原則之適用。本件證人李冠潁 、王子恆提出之錄音、錄影，並未經遭錄音、錄影之一方即 被告邱靖凱、陳柏龍同意，且其等錄音、錄影之目的係為恫 嚇被告邱靖凱、陳柏龍，迫使其等遭毆打、強盜財物後不敢 報警乙情，業據證人李冠潁、黃昱翔、王子恆證述明確（原 審卷一第103頁背面、104頁正面，104年度他字第804號卷， 下稱他804號卷，卷二第57頁，104年度偵字第1503號卷，下 稱偵1503號卷，第106 頁），足見證人李冠潁、王子恆分別 為恫嚇被告邱靖凱、威勒被告陳柏龍使遭強盜不敢報警之非 法目的而為前揭錄音、錄影。檢察官上訴意旨雖以刑事訴訟 程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有 關偵查之法定程序，均係以國家機關進行犯罪偵查為拘束對 象，對於私人自行取證之法定程序並無明文，證人李冠潁、 王子恆基於不法目的所為之前揭錄音、錄影仍有證據能力云 云。惟上訴意旨援引之最高法院101 年度台上字第5182號判 決明示「私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法 第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機 關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事 類似任意偵查之錄音、錄影等取證行為，既不涉及國家是否
違法問題，如其內容具備任意性者，自可為證據」，係就私 人「因犯罪而被害」自行或委託他人取證，並攝錄之內容且 任意性而言，與本件證人李冠潁、王子恆為上開不法目的， 假意為毒品交易而為錄音、錄影，其等並非犯罪被害人，且 依其等所述被告邱靖凱、陳柏龍係被騙與其等會面而遭攝錄 之情形顯然有別，尚非得援引該最高法院判決為本件錄音、 錄影有證據能力之依據。又自然人之社會活動及其他得以直 接或間接方式識別該個人之資料，均屬個人資料保護法第2 條第1 款所定之個人資料，而個人自主控制個人資料之資訊 隱私權，乃保障其決定是否揭露個人資料、及在何種範圍內 、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障對其 個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權， 為受憲法第22條保障之基本人權（大法官釋字第603 號解釋 參照）；而私人違法取得之證據，其證據能力應否予以排除 ，應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定之 ，私人以不法方式取得證據若係基於「偵查機關之助手」之 地位（例如，受偵查機關之託，以不法方式取證以避免偵查 機關自行以不法方式取證會遭排除）或其他相類之情形，實 質內涵與偵查機關以不法行為取證無異，此際若以因法無明 文私人取證程序，逕認不法方式取得之證據有證據能力者， 不啻容許偵查機關藉由私人不法取證，規避刑事訴訟程序法 （包括通訊保障及監察法）對於國家機關犯罪偵查行為之限 制，變相侵害受正當程序原則及法律保留原則保障之個人資 訊隱私權，是從抑制違法偵查之目的考量，本件證人李冠潁 、王子恆以不法方式所取得之證據自無證據能力，不得作為 認定被告邱靖凱、陳柏龍犯罪之依據。
㈡次按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類 型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較 大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156 條第2 項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之 必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求 之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪 事實具有相當程度真實性之別一證據（最高法院101 年度台 上字第1681號判決參照）。證人徐士賢雖於偵查、原審審理 時證稱：當天是伊跟李冠潁上被告邱靖凱的車，伊要買1 仟 元約2、3公克的愷他命，是黃昱翔與邱靖凱約交易的時間、 地點，伊是聽黃昱翔講的，沒有聽到黃昱翔打電話給邱靖凱 ，當天伊是真的要購買毒品愷他命，伊將黃昱翔給伊的1 仟 元付給邱靖凱，邱靖凱給伊1 包東西，伊後來交給黃昱翔云 云（他804號卷一第171頁，原審卷一第106頁背面、108頁背
面、110 頁），惟其於原審審理時又稱：伊先在三崇宮與黃 昱翔見面時，黃昱翔未說是假交易，就是要教邱靖凱，伊不 是真的要購買愷他命，伊是去幫忙黃昱翔尋仇等語（原審卷 一第108 頁），證人徐士賢對於究竟有無購買毒品愷他命之 意所述前後不一致，其所稱被告邱靖凱收受1 仟元及交付愷 他命1 包，其嗣並將該愷他命交予黃昱翔乙節，與證人黃昱 翔於警詢證稱：李冠潁與徐士賢上邱靖凱的車假裝交易並錄 影蒐證，等到蒐證邱靖凱販毒的證據後，徐士賢要求退貨不 購買毒品，邱靖凱便要求貼錢，在車上發生口角云云（他80 4 號卷一第25頁正面）顯不相符；斯時與證人徐士賢一同上 被告邱靖凱車之證人李冠潁則於偵查中證稱：邱靖凱之前與 黃昱翔有毒品糾紛，黃昱翔想要教訓邱靖凱，只是想要打他 而已，是誰約邱靖凱伊不知道，伊到現場時邱靖凱已經在那 裏等語（他804號卷一第202頁），於原審審理時證稱：徐士 賢有無把1 仟元拿回來、取得的毒品如何處理，伊不清楚， 當時是徐士賢說要跟邱靖凱買毒品，本來就是要傷害邱靖凱 ，黃昱翔說要教訓邱靖凱等語（原審卷一第102頁正面、103 頁背面）；而共犯傷害被告邱靖凱犯行之證人王子恆於警詢 、偵查證稱：嗆黃昱翔的小蜜蜂就是駕駛車號000-0000的被 害人（即被告邱靖凱），伊沒看到小蜜蜂有帶愷他命到現場 ，當天是伊要購買愷他命2仟元5公克云云（他804號卷二第7 0頁正面、160頁），可徵證人徐士賢、黃昱翔、李冠潁、王 子恆就當天究係何人與被告邱靖凱議定毒品愷他命交易、交 易之價格、數量、如何在車上完成交易等攸關被告邱靖凱是 否涉犯本件販毒之要件事實所述相互齟齬，而共犯傷害犯行 之證人江峻瑋、蔣定裕則僅證述當天係為毆打被告邱靖凱前 往案發現場，對於是否有毒品交易則毫無所悉，徵諸其2 人 於警詢、偵查之證述甚明（104年度偵字第12592號卷，下稱 偵12592號卷，卷一第128至131頁，偵1503號卷第117至120 頁，他804 號卷二第4至7、24至26頁）。揆諸前揭說明，本 件證人即毒品買受人及在場人所為之證述已難憑信，自無從 採為對被告邱靖凱不利之認定。
㈢再查，證人王子恆於警詢時陳述欲以價金4 仟元向被告陳柏 龍購買愷他命，於偵訊時則改稱以價金1 仟元向被告陳柏龍 購買愷他命，就毒品交易價金前後陳述不一；證人李武翰於 警詢時陳述欲向被告陳柏龍購買8仟元愷他命及2仟元之搖頭 丸4顆，於偵訊時又改稱欲購買8仟元愷他命及2 仟元之毒咖 啡包，前後陳述之毒品交易種類亦屬不一；且證人王子恆、 李武翰所述與被告陳柏龍交易之價金及種類互核亦不相符； 至證人黃昱翔於警詢、偵訊之證述，均僅提及其知悉證人王
子恆、李武翰欲前往強盜被告陳柏龍之財物，並在其後前往 協助，對於所謂毒品交易具體過程則全無說明，上開證人之 證述無從作為認定被告陳柏龍涉犯販毒之依據，業經原判決 論述綦詳。檢察官上訴意旨雖稱被告陳柏龍於另案即原審法 院104年度訴字第873號強盜案件作證時，坦承錄音、錄影中 之聲音為其本人云云（104 年度訴字第873號卷，下稱訴873 號卷，卷三第78頁背面、79頁正面），惟被告陳柏龍於該案 以證人身份證稱：王子恆一上車就脅迫伊，拿電擊棒出來， 叫伊要講錄音中的話，伊於案發前不認識王子恆，那些話都 是王子恆拿電擊棒威脅伊講的等語（訴873 號卷三第79頁背 面、81頁背面、82頁背面），足見被告陳柏龍於該次作證並 無自白販毒犯行之意，反係一再陳述係遭脅迫而為遭錄音之 對話，而該錄音內容不得作為認定其犯罪之證據，業如前述 ，縱被告陳柏龍自承錄音內容確為其聲音，亦無從評價為對 於犯罪事實之自白。抑且，被告未經審判證明有罪確定前， 推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即「 無罪推定原則」，其主要內涵係要求負責國家刑罰權追訴之 檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘檢察官提出之證據不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服 法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院 仍應予被告無罪之諭知，亦即被告在法律上有自證無罪之權 利，而無自證無罪之義務。從而，縱被告陳柏龍之辯解有所 疑點，揆諸前開說明，仍非得以此逕認被告陳柏龍成立本件 販賣第三級毒品未遂犯行。
四、綜上所述，原審以檢察官所舉證據，無從使通常一般人確信 被告邱靖凱、陳柏龍有公訴意旨所指之販賣第三級毒品未遂 犯行，本件有合理之懷疑存在，應認其等之犯罪尚屬不能證 明，而為被告邱靖凱、陳柏龍均無罪之諭知，業經原判決詳 為說明，本院並採相同認定，檢察官仍執陳詞指摘原判決違 誤，難認有據。從而，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回 。另被告陳柏龍經合法傳喚，無正當理由不到庭，有其戶籍 、在監在押查詢資料、送達證書在卷可稽（本院卷第268、2 76、282頁），爰不待其到庭陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官葉詠嫻提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧（本
件於107 年
7 月4 日評
議完畢後，
因審判長謝
靜慧於107
年7月6日離
職，不能親
自簽名，依
刑事訴訟法
第51條第2
項規定，由
資深法官陳
美彤附記上
開事由）
法 官 錢建榮
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，惟檢察官提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條之規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 于耀文
中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
附件
臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第781號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 邱靖凱 男 26歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○街00號
居桃園市○○區○○街000號
選任辯護人 魏雯祈律師
陳郁仁律師
吳勁昌律師
被 告 陳柏龍 男 27歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○路00號4樓
選任辯護人 林珪嬪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第22550 號），本院判決如下： 主 文
邱靖凱、陳柏龍均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、被告邱靖凱意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意， 於民國103 年12月15日某時與黃昱翔（另案通緝中）約定交 易愷他命後，即於同日晚間10時30分，駕駛車牌號碼000-00 00號自用小客車前往桃園縣平鎮市（現改制為桃園市平鎮區 ，下以新制稱之）新德街147號，欲販賣愷他命予黃昱翔。 惟因黃昱翔前與被告邱靖凱交易愷他命時，早因對愷他命之 重量及價格有所爭執而對被告邱靖凱心生不滿，乃邀集王子 恆、李冠潁、江峻瑋、徐士賢、蔣定裕及其餘姓名年籍不詳 之成年人，謀議利用被告邱靖凱身為毒品交易賣方，若毒品 交易過程遭渠等密錄，其後縱遭渠等圍毆傷害，亦應不敢報 警處理之心態，推由徐士賢與被告邱靖凱商議毒品交易之數 量及價格，李冠潁則於旁私下攝錄毒品交易之情形，故當李 冠穎攝錄完成被告邱靖凱與徐士賢之毒品交易後，徐士賢即 藉口交易之愷他命重量不足，而與被告邱靖凱起口角並發生 拉扯，黃昱翔、王子恆、李冠潁、江峻瑋、蔣定裕及其餘不 詳之人即一擁而上，將被告邱靖凱自所駕駛之車輛上拖下後 ，徒手以拳頭毆擊及腳踹方式，共同毆打被告邱靖凱（王子 恆、李冠潁、江峻瑋、徐士賢及蔣定裕涉犯傷害犯行部分， 業經本院以104年度訴字第873號判決判處拘役50日、45日、 45日、50日、50日、45日確定）。
二、被告陳柏龍意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意， 於民國103 年12月24日某時與王子恆約定交易愷他命之時間 、地點後，即於同日凌晨1 時20分，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車至桃園市平鎮區金陵路2 段538 巷前，讓等待 於該處之王子恆坐上自用小客車副駕駛座洽談毒品愷他命之 交易，惟因王子恆早與黃昱翔、李武翰等人謀議利用被告陳 柏龍身為毒品交易賣方，若毒品交易過程遭渠等密錄，其後 縱遭渠等強盜毒品或財物，其亦應不敢報警處理之心態，推 由王子恆在洽談毒品交易過程趁隙錄下2 人交易毒品之聲音
與畫面，並假借李武翰亦有意願購買毒品之名，讓被告陳柏 龍同意李武翰進入上開自用小客車後座，使李武翰得以在王 子恆藉機向被告陳柏龍尋釁時出手協助，以遂行對被告陳柏 龍黑吃黑之目的，故被告陳柏龍與王子恆洽談愷他命交易完 畢後，王子恆、李武翰即以該錄影影片脅迫被告陳柏龍將身 上之毒品交出，惟因被告陳柏龍不從，王子恆及李武翰即分 別持電擊棒及空氣槍下手強盜被告陳柏龍之財物，並於被告 陳柏龍反抗而發生衝突扭打中強行取走被告陳柏龍身上攜帶 之現金新臺幣（下同）1 萬元後逃逸，被告陳柏龍販賣第三 級毒品愷他命之行為即因此而不遂（王子恆、李武翰涉犯強 盜犯嫌部分，業據本院以104 年度訴字第873 號判決分別判 處有期徒刑7 年7 月及7 年8 月）。
三、因認被告邱靖凱涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣 第三級毒品罪嫌，被告陳柏龍涉犯毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據，最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字 第4986號判例、30年上字第816 號判例意旨可資參照。另檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文；是檢察官對於起訴之 犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此亦有最高法院92年 台上字第128 號判例意旨足可參照。
參、被告及其辯護人之答辯：
一、被告邱靖凱及其辯護人之答辯：
㈠）訊據被告邱靖凱固坦承其於上開時間駕車至上開地點後， 遭人毆打之事實，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品犯行，辯 稱：我當天駕車到上址，是因為要去找一位女性友人，先將 車停在該處打電話詢問其詳細位置，後來就有人來問路，問
到一半我就忽然被拖下車來打，我不認識黃昱翔、王子恆、 李冠潁、江峻瑋、徐士賢及蔣定裕等人，也沒有要賣毒品給 他們等語。
㈡被告邱靖凱之辯護人則為其辯護稱：本案並無扣得證人李冠 穎、徐士賢所稱向被告邱靖凱購買之毒品，連毒品種類亦無 從特定，且如依證人李冠穎、徐士賢所稱，其等私下錄影係 為了恫嚇被告邱靖凱使其不敢報警，然其等卻又證稱離去前 並無人告知被告邱靖凱已將毒品交易過程錄影，行動與其初 衷亦自相矛盾。本案就被告邱靖凱被訴犯罪事實，屬屬疑點 重重，應無從認定被告邱靖凱有販賣第三級毒品犯行等語。二、被告陳柏龍及其辯護人之答辯：
㈠訊據被告陳柏龍固坦承其於上揭時間駕車至上揭地點後，王 子恆與李武翰2 人確有進入其駕駛之自用小客車內，而後雙 方發生扭打，王子恆及李武翰在衝突過程中強行取走其身上 攜帶之現金1萬元等情，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品未 遂犯行，辯稱：我當天駕車到上址，是跟我外面的乾哥哥約 好去大溪釣蝦，後來就忽然有人進到我車上，還搶我的現金 ，我不認識王子恆、李武翰，也沒有要賣毒品給他們等語。 ㈡被告陳柏龍之辯護人則為其辯護稱：本件雖有王子恆與被告 陳柏龍之對話錄音錄影，然該對話錄音錄影為私人為不法目 的所為之不法取證，應無證據能力，遑論本件檢警並未查扣 任何毒品並化驗其種類，應不能認定被告陳柏龍確有販賣毒 品之事實。況王子恆於警詢、偵查雖均稱係欲向被告陳柏龍 購買愷他命，然就價金及數量各次說法均不一致，證人李武 翰則於警詢時稱欲購買8仟元愷他命及搖頭丸4顆2 仟元，偵 訊時改稱欲購買8仟元愷他命及2仟元之搖頭丸與咖啡包，不 僅前後不一且與王子恆所述之購買毒品種類、數量及價金均 不一致，渠等供述有重大瑕疵，無從作為認定被告販賣第三 級毒品愷他命犯行之依據等語。
肆、經查：
一、本件證人王子恆提出之錄音錄影及證人李冠穎提出之錄音錄 影均無證據能力
㈠按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值， 或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私 人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據 ，應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「 監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於 不法目的者，不罰」，是通訊之一方非出於不法目的之錄音 ，所取得之證據，即無證據排除原則之適用，最高法院92年
度台上字第2677號、94年度台上字第716 號判決意旨可資參 照。是依上析論，縱監察者為通訊之一方或已得通訊之一方 事先同意，然如其監察他人通訊行為係出於不法目的者，不 惟不在通訊保障及監察法第29條第3 款行為不罰之範疇，其 因而取得之證據因仍屬違反通訊保障及監察法第5條、第6條 或第7條規定而進行之監聽行為，依通訊保障及監察法第18 條之1第3項明定：「違反第5 條、第6條或第7條規定進行監 聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或 其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2 項規定予以銷燬。」之規範，應認此等證據均無證據能力， 而無從作為認定被告犯行之依據。
㈡本件證人李冠穎提出之錄音錄影，依其於本院審理時證述： 我當天上被告邱靖凱的車前，是黃昱翔要我偷偷攝錄被告邱 靖凱與我們交易毒品的過程，記得是黃昱翔說之前有毒品交 易糾紛要教訓被告邱靖凱，錄影下來被告邱靖凱就不敢提告 等語（見本院訴字卷一第103 頁反面-第104頁），顯見證人 李冠穎雖為監察被告邱靖凱涉嫌毒品交易對話之通訊一方， 然其所以未經被告邱靖凱同意監察被告邱靖凱於車上之私密 談話，係為恫嚇被告邱靖凱，迫使其遭人毆打亦不敢報警， 其目的自屬非法。
㈢本件證人王子恆提出之錄音錄影，依其於偵訊時供述：我會 與李武翰拍攝被告陳柏龍交易毒品之錄音錄影，是因黃昱翔 指示，說這樣被告陳柏龍會不敢提告。當時我和黃昱翔待在 一起時，黃昱翔就提議去找李武翰，並告訴我他知道1 個小 蜜蜂可以黑吃黑等語（見偵字第1503號卷第107頁），顯見 證人王子恆雖為監察被告陳柏龍涉嫌毒品交易談話之通訊一 方，然其所以未經被告陳柏龍同意監察被告陳柏龍於車上之 私密談話，係基於欲對被告陳柏龍黑吃黑後，威勒被告陳柏 龍使其財物遭搶亦不敢報警之目的，其目的亦屬非法。 ㈣基上，證人王子恆提出之錄音錄影及證人李冠穎提出之錄音 錄影，不惟違反通訊保障及監察法第5 條、第6條或第7條規 定之監聽法定程序，且其亦屬為不法目的所為之私人不法取 證，依通訊保障及監察法第18條之1第3項規定及前揭最高法 院判決意旨，應認上開證據並無證據能力。又上開證人王子 恆、李冠穎提出之錄音錄影既無證據能力，其內容為何，是 否為被告邱靖凱、陳柏龍與其等之對話內容？與卷內其餘事 證勾稽，又是否足以證明被告邱靖凱、陳柏龍被訴犯罪事實 ，即屬無庸贅論，併予敘明。
二、依現存證據，無從證明被告邱靖凱有公訴意旨所指之販賣第 三級毒品愷他命之犯行
㈠被告邱靖凱於上開時間駕駛上開車輛到達上開地點後，遭徐 士賢、黃昱翔、王子恆、李冠潁、江峻瑋、蔣定裕、李冠潁 及其餘不詳之人自所駕駛之車輛拖下，並以拳頭毆擊及腳踹 方式共同毆打等情，業據被告邱靖凱於警詢、偵訊及本院審 理時供承不諱（見他字第804號卷一第14-16頁、偵字第0000 0 號卷第39-40頁、本院訴字卷一第28-32頁），與證人黃昱 翔、王子恆、蔣定裕、江峻瑋於警詢時之陳述及偵訊時之證 述，證人李冠穎、徐士賢於警詢時之陳述及偵訊及本院審理 時之證述互核一致（黃昱翔部分：他字第804號卷一第24頁- 第26頁反面、他字第804號卷二第30頁-第33頁、第55 -59頁 ；李冠穎部分：他字第804 號卷一第178-181頁、第201-203 頁、本訴訴字卷一第100-106頁；徐士賢部分：他字第804號 卷一第152-155頁、第170-173頁、本院訴字卷一第106頁-第 111頁反面；王子恆部分：他字第804號卷二第67 -70頁、第 159-161頁；蔣定裕部分：偵字第12592 號卷一第128-131頁 、偵字第1503號卷第117-120頁；江峻瑋部分：他字第804號 卷二第4-7頁、第24-26頁），並有壢新醫院診斷證明書附卷 可參（見他字第804號卷二第97頁），復經本院以104年度訴 字第873 號判決認定屬實，上情已堪認定。是本件被告邱靖 凱被訴部分應進一步審認者為：被告邱靖凱是否確有販賣第