臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第811號
上 訴 人
即 被 告 汪秉儀
選任辯護人 陳文正律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院106年度訴字第554號，中華民國106年11月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第33818、33
880號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、汪秉儀前曾分別於民國102、103年間因施用毒品案件，經臺 灣臺北地方法院以104年度審簡上字第1號、臺灣基隆地方法 院以103年度基簡字第580號等判決，各判處有期徒刑5月、4 月確定，嗣再經臺灣臺北地方法院以104年度聲字第1239號 裁定定應執行有期徒刑8月，於104年12月30日易科罰金執行 完畢在案（上開徒刑中4月部分，於更定執行刑前，已先於1 03年10月14日易科罰金執行完畢，於本件構成累犯）。詎其 猶不知悔改，明知毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列行為： ㈠於105年10月5日晚上7時43分許起，經呂浩駿以0000000000 號行動電話，持續撥打汪秉儀持用之0000000000號行動電話 ，聯絡洽購第二級毒品甲基安非他命後，於同日晚上10時29 分許，在其新北市○○區○○○路000號15樓住處內，以新 臺幣（下同）2,500元價格，販賣毒品甲基安非他命1公克予 呂浩駿。
㈡復於105年10月30日凌晨2時25分許起，經呂浩駿以00000000 00號行動電話，持續撥打汪秉儀持用之0000000000號行動電 話，聯絡洽購第二級毒品甲基安非他命後，於同日中午12時 18分許，在臺北市○○區○○路00號星聚點KTV前，欲以2,5 00元價格，販賣毒品甲基安非他命1公克予呂浩駿，惟因呂 浩駿所攜購毒金額不足而交易未果。
㈢又於105年11月9日凌晨3時56分許，經洪進雄以0000000000 號行動電話，撥打汪秉儀持用之0000000000號行動電話，聯 絡洽購第二級毒品甲基安非他命後，於同日凌晨4時14分許 ，在新北市○○區○○路00號前，以5,000元價格，販賣毒 品甲基安非他命1包（淨重2.881公克，驗餘淨重2.8808公克 ）予洪進雄。2人完成該毒品交易後，旋為在旁埋伏員警當 場查獲，並當場自汪秉儀身上查扣得上開販毒所得款項5,00
0元，及在現場地上查扣得洪進雄趁隙丟棄因上開交易而持 有之毒品甲基安非他命1包（洪進雄持有第二級毒品部分， 業經原審判處罪刑確定）。嗣經警於同日清晨5時10分許， 帶同汪秉儀至其臺北市○○區○○街0號5樓501室住處，查 扣得其供聯絡上開販毒情事所用之SAMSUNG白色行動電話（ 含0000000000門號SIM卡1枚）、HTC黑色行動電話（含00000 00000門號SIM卡1枚）各1支，因而查悉上開等情。二、案經基隆市警察局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告汪秉儀犯罪之供 述證據，檢察官、被告及其辯護人於原審及本院審理時均未 爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復 經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或 顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定， 均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反 面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承前揭事實一㈠、㈢所示犯行，惟矢口否認有 事實一㈡所示犯行，辯稱：我和呂浩駿那天有約見面，我當 天去是要他還我錢，沒有要跟他交易的意思云云。經查：被 告對於上揭時、地分別販賣第二級毒品甲基安非他命予呂浩 駿、洪進雄既、未遂等犯罪事實，於原審均坦認不諱（見原 審聲羈卷第13-14頁、原審卷第166、171頁），核與證人呂 浩駿於警詢、偵查（見偵字第33818號卷第43-46、313-315 頁）及同案被告洪進雄於原審時供述情節相符（見原審卷第 132、167-168頁），並經證人即查獲警員劉以仰於偵訊時證 述明確（見偵字第33818號卷第321-323頁），復有卷附之臺 灣基隆地方法院105年度聲監字第795號、105年度聲監續字 第1547號等通訊監察書、被告0000000000、0000000000等行
動電話門號與呂浩駿0000000000、洪進雄0000000000等行動 電話門號間於105年10月5日、105年10月30日、105年11月9 日等通訊監察譯文（見偵字第33818號卷第205-211、50-51 、54-56頁、偵字第33880號卷第87頁）、基隆市警察局105 年11月9日於新北市○○區○○路00號前、臺北市○○區○ ○街0號5樓501室等處之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 、查獲警員劉以仰105年11月9日職務報告、基隆市政府警察 局扣案毒品初步鑑驗報告單、警方查獲現場蒐證錄影光碟及 翻拍照片、扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心毒 品鑑定書、扣案之毒品甲基安非他命1包（淨重2.881公克， 驗餘淨重2.8808公克）、洪進雄交付被告購毒現金5,000元 、被告供聯絡上開販毒情事使用之SAMSUNG白色行動電話（ 含0000000000門號SIM卡1枚）、HTC黑色行動電話（含00000 00000門號SIM卡1枚）各1支等可資佐證（見偵字第33818號 卷第81-9 7、127、131-169、381-382頁）。又衡諸被告本 件所販賣交易之毒品，均須另向上游貨源之上手取得，且其 本身亦有施用毒品習性，若無何獲利代價所得，焉有甘冒重 罪刑罰風險，義務為他人居間取得毒品貨源交付，足見被告 應有從中賺取差價利潤，意圖營利之情無訛。被告雖於本院 審理時辯稱：伊於105年10月30日當天有與呂浩駿約見面， 不過當天伊是要呂浩駿還錢，伊沒有要跟呂浩駿交易毒品， 伊當天也沒有攜帶毒品云云。惟查，證人呂浩駿於警詢時陳 稱：我於105年10月30日下午12時58分許在臺北市西門町成 都路上之星聚點KTV，要向綽號基隆（即被告）之女子購買 安非他命毒品，但是我身上只有2,000元，但是綽號基隆之 女子向我表示他1公克安非他命是販賣2,500元，他不願意讓 我欠款500元而販賣安非他命毒品給我，故該次交易並未成 功等語（見偵字第33818號卷第46頁），另於偵訊時陳稱： 「這次也是為了買毒品，我們聯絡後有在星據點那邊見面」 、「（問：承上，該次汪秉儀有跟你見面嗎？）有見面」、 「（問：承上，汪秉儀是否有跟你說，要賣你安非他命？） 是」、「（問：承上，後來為何沒有交易成功？）如警詢所 載，因為我只有2,000元，他要賣我2,500，所以後來價格談 不攏，他不讓我欠500，後來就沒有交易成功」、「（問： 承上，這次他是否有跟你說多少克要賣你2,500？）有，安 非他命1克」等語明確（見偵字第33818號卷第313-315頁） ，是證人呂浩駿業已明確證稱其於105年10月30日下午12時 58分許在臺北市西門町成都路上之星聚點KTV欲向被告購買1 公克之安非他命，然因所攜帶之現金不足始未成功等情，再 參諸被告於本院審理時亦陳稱其確有與證人呂浩駿相約於上
開時、地見面（見本院卷第211頁），且卷附通訊監察譯文 亦僅有被告與證人呂浩駿約定見面時、地之簡訊，而對是否 2人係為償還債務始相約見面乙節隻字未提（見偵字第33818 號卷第55頁），顯悖於常情，亦徵被告本即係欲與證人呂浩 駿交易毒品，然因證人呂浩駿所攜帶之金錢不足而未成功交 易，是被告空言辯稱當天是要呂浩駿還錢云云，顯係臨訟卸 責之詞，核無足採。至被告於本院審理時雖就上開犯罪事實 一㈢與同案被告洪進雄交易部分辯稱：伊與洪進雄交易毒品 之金額僅有2,000元，扣案之現金5,000元，其中之3,000元 係洪進雄償還伊之欠款，非交易毒品款項云云，然徵諸被告 與呂浩駿交易之毒品價額，均係以1公克之甲基安非他命2,5 00元計價，而其與洪進雄交易為警扣得之毒品甲基安非他命 毛重達3.329公克，淨重2.881公克，是依此重量核計，其交 易金額豈可能僅只2,000元，而應與扣案之現金5,000元較為 相當，故堪認此部分毒品交易金額實際應為5,000元，被告 所稱毒品交易金額僅為2,000元乙節，顯不可採，況被告於 本院準備程序時亦當庭表示不爭執該次毒品交易金額為5,00 0元（見本院卷第177頁），益見此部分犯行交易金額應為5, 000元至明。綜上所述，本件被告上開販賣第二級毒品既、 未遂等犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。二、核被告就事實一㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪；就事實一㈡部分所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂 罪；就事實一㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告上開販賣毒品前後之持有毒 品行為，為其販賣毒品既、未遂行為所吸收，均不另論罪。三、又被告前曾分別於102、103年間因施用毒品案件，經臺灣臺 北地方法院以104年度審簡上字第1號、臺灣基隆地方法院以 103年度基簡字第580號等判決，各判處有期徒刑5月、4月確 定，嗣再經臺灣臺北地方法院以104年度聲字第1239號裁定 ，更定應執行刑8月，於104年12月30日易科罰金執行完畢在 案（上開徒刑中4月部分，於更定執行刑前，已先於103年10 月14日易科罰金執行完畢），有本院被告前案紀錄表在卷可 稽，其前受有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，就其等所犯上開各罪，除所犯為無期徒刑部分，依 法不得加重外，各加重其刑。再其所犯上開犯罪事實一㈡所 示之販賣第二級毒品未遂罪，已著手於犯罪行為之實行而不 遂，為未遂犯，衡其所犯尚未生販賣得利結果，爰依刑法第 25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。復其上開所犯3罪，
於偵查及原審均自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕或遞減輕其刑。其上開加重、減輕等事由，並 依法先加後減。另辯護人為被告辯護稱：請衡酌以刑法第59 條規定再減輕其上開所犯販賣第二級毒品等3罪其刑云云， 惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用，至於被告犯後誠心悔悟或其家庭狀況等 情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕 之理由，衡酌被告本件所犯販賣第二級毒品既、未遂等罪犯 行情狀，及業經上開1次減輕或2次遞減其刑之情，並無合於 刑法第59條得酌量減輕之要件，自無適用該條再予減輕被告 所犯此部分罪刑，附此敘明。再被告上開所犯販賣第二級毒 品既、未遂等3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
四、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項 、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、 第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1 項前段、第3項，並審酌被告原有施用毒品不法習性，進而 販賣毒品牟取不法利益，戕害國民健康，對社會所生危害匪 淺，自應予非難，兼衡其販售手段方法、地區、對象、數量 、所獲利益、個人為國中畢業之智識程度、生活經濟狀況勉 持及犯罪後坦承之態度等一切情狀，就其所犯事實一㈠部分 ，量處有期徒刑3年8月；就事實一㈡部分，量處有期徒刑1 年10月；就事實一㈢部分，量處有期徒刑3年8月，並定其應 執行有期徒刑6年6月。復說明：被告所犯上開販賣第二級毒 品既、未遂等罪，所持用扣案之供聯絡上開販毒情事使用之 SAMSUNG白色行動電話（含0000000000門號SIM卡1枚）、HTC 黑色行動電話（含0000000000門號SIM卡1枚）各1支，係其 供犯上開販賣第二級毒品等罪所用之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，各於其所犯販賣第二級毒品等罪部 分，併予分別宣告沒收。再其所犯上開事實一㈠販賣第二級 毒品部分，未扣案之犯罪所得2,500元，依刑法第38條之1第 1項前段、第3項規定，應於其該次犯罪併予宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額；所犯上開事實一㈢販賣 第二級毒品部分，扣案之犯罪所得5,000元，則依上揭規定 於此次犯罪併予宣告沒收。另被告分別於查獲現場其車內扣 案之吸食器1組；在其臺北市○○區○○街0號5樓501室居處 ，扣案之非毒品粉末1包（淨重5.69公克，未檢出毒品）、 吸食器1組、玻璃球3顆、玻璃管2支、注射針筒3支、吸管藥 杓4支；在其新北市○○區○○○路000號15樓居處，扣案之
注射針筒1支；在其新北市○○區○○○路0段000巷00號6樓 居處，扣案之吸食器1組、未用注射針筒12支、已用注射針 筒1支、電子磅秤1台、已用玻璃球6顆、未用玻璃球2顆、吸 管藥鏟2支等物，依被告供述，均係被告施用毒品所用之物 ，不能證明與被告本件各犯罪有關，爰不予宣告沒收。經核 原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦均屬妥適。被告上訴意 旨仍執前開相同情詞請求輕判，並以其業已供出毒品上游為 綽號「巧巧」之人及「陳志鳴」2人，應有毒品危害防制條 例第17條第1項減刑規定之適用云云。然查，被告所指前開2 人，業經本院函詢基隆市警察局，並經該局函覆略以：被告 供述其毒品來源係向陳志鳴及「巧巧」等人取得，惟其所提 供資訊不足，以致無法順利追查等語，此有該局107年4月25 日基警刑大科偵字第1070003381號函在卷可按（見本院卷第 192-194頁），從而，本件被告並無適用毒品危害防制條例 第17條第1項規定之餘地，再者，本件被告所犯販賣第二級 毒品既、未遂罪，業已依前揭規定減輕或遞減其刑，難謂有 何情輕法重之情，亦如前述；而量刑之輕重，係屬事實審法 院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列 情狀，而未逾越法定刑度，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，不得遽指為違法或不當。則原判決已審酌被告坦承犯 行之情形、原有施用毒品之不法習性，進而販賣毒品牟取不 法利益，戕害國民健康，對社會所生危害匪淺，及被告之智 識程度、動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，在法定 刑範圍內，各量處上揭之刑，顯已以被告之責任為基礎，審 酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量， 其量定之刑罰，並未逾法定刑度，其執行刑之刑度亦合於內 、外部界限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則 ，自與罪刑相當原則無悖，是被告上訴仍請求輕判云云，難 認有據。綜上，本件被告上訴，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝祐昀提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。