臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第748號
上 訴 人
即 被 告 解智淵
選任辯護人 劉亞杰律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 郭于菁
指定辯護人 洪語婷律師（義辯律師）
上 訴 人
即 被 告 蔡振裕
指定辯護人 胡鳳嬌律師（義辯律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院106 年度訴字第460 號、106 年度訴緝字第160 號，中華民
國106 年12月5 日、107 年1 月23日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方檢察署106 年度偵字第7015號、106 年度毒偵字第20
12號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡振裕部分撤銷。
蔡振裕轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。其他上訴駁回。
事 實
一、解智淵、郭于菁、蔡振裕均明知海洛因屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得販賣、 轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠解智淵基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以營利之 犯意，於民國105 年12月2 日晚間7 時26分許，以其持用之 0000000000號行動電話接獲周金明以0000000000號行動電話 來電表示欲購買數量八分之一錢海洛因，於同日晚間7 時58 分許通聯後某時，周金明前往解智淵位於新北市○○區○○ 街00號7 樓之2 之住處，解智淵即交付八分之一錢（約0.45 公克）之海洛因予周金明，並收取新臺幣（下同）2,500 元 ，而完成交易。
㈡解智淵、郭于菁共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，於 105 年12月3 日下午3 時52分許，林振斌持用0000000000號 行動電話撥打至解智淵持用之0000000000號行動電話與解智 淵聯繫毒品交易事宜，該通電話由郭于菁代為接聽，林振斌 乃於電話中向郭于菁表示欲購買海洛因，解智淵則在旁指示 林振斌到場後再討論交易之數量、金額，嗣於同日下午4 時 1 分許，林振斌前往解智淵位於新北市○○區○○街00號7 樓之2 之住處，由解智淵交付0.07公克之海洛因予林振斌， 並收取500 元，而完成交易。
㈢解智淵、郭于菁共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，於 105 年12月18日上午9 時38分許，李德發（綽號大頭）以持 用之0000000000號行動電話撥打至解智淵持用之0000000000 號行動電話，與解智淵聯繫毒品交易事宜，因解智淵、郭于 菁該時無法親自前往交易，即請託蔡振裕代為交付海洛因， 蔡振裕雖不知解智淵、郭于菁係販賣海洛因予李德發，惟知 悉受託代交付之物係海洛因，仍基於轉讓海洛因之犯意，於 同日上午10時30分許，前往新北市樹林區龍興街32巷巷口處 ，將四分之一錢（約0.9 公克）海洛因交付李德發，且因李 德發先前已先行交付4,500 元之價金予解智淵，故李德發即 未再交付價金予蔡振裕。
㈣嗣因新北市政府警察局樹林分局依法對解智淵所使用之上開 行動電話序號實施通訊監察，得知解智淵、郭于菁分別與周 金明、林振斌、李德發如上述㈠至㈢所示之通話內容，分別 於106 年2 月20日下午5 時10分許、晚間8 時30分許，持原 審法院法官核發之搜索票及臺灣新北地方檢察署（下稱新北 地檢署）檢察官核發之拘票，先後前往解智淵位於新北市○ ○區○○街00號7 樓之2 之住處拘提解智淵，及郭于菁位於 新北市○○區○○街00號3 樓之住處拘提郭于菁，並在解智 淵之上開住處執行搜索，當場扣得解智淵上開用以聯絡毒品 交易之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支，始悉上情。二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本院審理範圍
㈠原審對上訴人即被告解智淵所犯販賣第一級毒品罪（共3 罪 ）、轉讓第一級毒品罪、施用第二級毒品罪及施用第一級毒 品罪，分別判處有期徒刑8 年6 月、8 年4 月、8 年10月、 10月、7 月、10月，應執行有期徒刑12年10月，被告解智淵 具狀提起上訴，嗣於本院107 年3 月19日訊問及107 年4 月 17日準備程序時，當庭表示撤回對施用第二級毒品、施用第 一級毒品及轉讓第一級毒品部分之上訴（見本院卷第123 、 289 頁），此有被告解智淵提出之撤回上訴聲請書1 紙附卷 可稽（見本院卷第126 、300 頁），是被告解智淵經原審判 決判處轉讓第一級毒品、施用第二級毒品及施用第一級毒品 部分，均經原審判決確定，本院僅就被告解智淵販賣第一級 毒品3 次部分加以審理。
㈡原審對上訴人即被告郭于菁所犯販賣第一級毒品罪（共2 罪 ）、轉讓第一級毒品罪，分別判處有期徒刑8 年、8 年2 月 、8 月，應執行有期徒刑10年，被告郭于菁具狀提起上訴，
嗣於本院107 年4 月17日準備程序時，當庭表示撤回對轉讓 第一級毒品部分之上訴（見本院卷第289 頁），此有被告郭 于菁提出之撤回上訴聲請書1 紙附卷可稽（見本院卷第302 頁），是被告郭于菁經原審判決判處轉讓第一級毒品部分， 均經原審判決確定，本院僅就被告郭于菁販賣第一級毒品2 次部分加以審理。
㈢原審對被告蔡振裕販賣第一級毒品部分判處罪刑，被告蔡振 裕具狀對原審判決全部提起上訴，自屬本院審理範圍，附此 敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠被告解智淵、郭于菁部分
⒈上開事實欄一㈠所載、被告解智淵販賣海洛因予周金明之事 實，業經被告解智淵於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦 承不諱（見偵字卷第14、194 頁，原審訴字卷㈠第156 頁， 原審訴緝字卷第52-2頁，本院卷第622 頁），且經證人周金 明於偵查中結證屬實（見偵字卷第207 、208 頁），並有原 審法院105 年度聲監字第1956號通訊監察書及通訊監察譯文 各1 份在卷可稽（見偵字卷第93、94、113 頁），復有行動 電話1 支扣案可證。堪認被告解智淵上開任意性之自白與事 實相符。再衡諸常情，販賣海洛因係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再 行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當 時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴， 且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查 重罰高度風險之理，被告解智淵對該等情事當知之甚稔，況 被告解智淵於警詢、偵查中、原審及本院審理時迭次坦承其 有販賣海洛因之犯行，是被告解智淵主觀上當具販賣海洛因 以營利之犯意甚明。故此部分事證明確，被告解智淵如事實 欄一㈠所載之犯行洵堪認定。
⒉上開事實欄一㈡、㈢所載、被告解智淵及郭于菁共同販賣海 洛因予林振斌及李德發之事實，業經被告解智淵及郭于菁於 警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字卷第14、 18 8、189 、194 頁，原審訴字卷㈠第157 、272 頁，本院 卷第622 頁），且經證人林振斌、李德發於警詢及偵查中證 述明確（見偵字卷第49至54、123 至128 、171 至173 、24 3 至247 、269 、270 頁），並有原審法院105 年度聲監字 第1956、2142號通訊監察書及通訊監察譯文等件在卷可稽（ 見偵字卷第91、92、107 、108 、117 、263 頁），復有行 動電話1 支扣案可證。堪認被告解智淵及郭于菁上開任意性 之自白與事實相符。再衡諸常情，販賣海洛因係違法行為，
非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增 減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交 易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之 查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白 甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告解智淵、郭于菁對該等 情事當知之甚稔，且被告解智淵、郭于菁於警詢、偵查中、 原審及本院審理時均坦承渠等有上述販賣海洛因之犯行，是 其2 人主觀上當具販賣海洛因以營利之犯意，且就上開事實 欄一㈡、㈢所載部分具有犯意聯絡及行為分擔甚明。故此部 分事證明確，被告解智淵、郭于菁共同為如事實欄一㈡、㈢ 所載之犯行洵堪認定。
㈡被告蔡振裕部分
⒈上開事實欄一㈢所載、被告蔡振裕轉讓海洛因予李德發之事 實，業據被告蔡振裕於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵字 卷第181 頁，本院卷第622 頁），且經證人即共同被告解智 淵、郭于菁分別於原審及本院審理時結證屬實（見原審訴字 卷㈠第249 至254 頁，本院卷第497 至502 頁），並有證人 李德發於警詢及偵查中證述明確（見偵字卷第243 至247 、 269 、270 頁），以及原審法院105 年度聲監字第1956、21 42號通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（見偵字卷第91、 92、80、81、263 頁），復有行動電話1 支扣案可證。堪認 被告蔡振裕上開任意性之自白與事實相符，應可採信。此部 分事證明確，被告蔡振裕確實有為事實欄一㈢所載之轉讓海 洛因1 次之犯行，堪以認定。
⒉起訴書雖認被告蔡振裕係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。惟查，被告蔡振裕否認其知 悉被告解智淵、郭于菁共同販賣海洛因予李德發之事實，辯 稱：我只是受解智淵之託幫忙拿海洛因給李德發，我並沒有 向李德發收錢，我也不知道他們之間關係為何等語。經查， 證人即共同被告解智淵於本院審理時證稱：105 年12月18日 上午9 時41分，我請蔡振裕送海洛因給李德發，因為與李德 發約定交易毒品的地點與我跟蔡振裕見面交付毒品的地點相 距約500 公尺，我懶得再走過去，蔡振裕回家正好順路，我 就請蔡振裕送，我跟蔡振裕說，我已經跟李德發講好了，李 德發在前面紅綠燈路口等他，該次我應該有收到蔡振裕向我 們購買海洛因的500 元等語（見本院卷第497 至502 頁）， 證人郭于菁於原審審理時證稱：李德發跟我要毒品，解智淵 事前有向李德發收錢，我跟解智淵就請蔡振裕送毒品，是解 智淵拿毒品給蔡振裕的，我不知道解智淵是怎麼跟蔡振裕說 的，蔡振裕幫我們送毒品給李德發，沒有拿到任何好處，且
蔡振裕該次向我們購買毒品的500 元還是有付等語（見原審 訴字卷㈠第249 至254 頁) 。從而，證人解智淵、郭于菁證 述關於⑴蔡振裕將海洛因交付李德發時，未同時收取價金， ⑵蔡振裕代為交付毒品予李德發當天，有向解智淵、郭于菁 購買海洛因，被告蔡振裕仍有支付該次毒品價金500 元，並 未因代為交付海洛因予李德發而獲得免費海洛因之利益等節 ，互核相符，且與被告蔡振裕前揭供述內容一致，足見被告 蔡振裕所辯：我沒有向李德發收錢，不知道解智淵、郭于菁 是販賣海洛因給李德發，也沒有因此獲得利益等語，尚非無 據，堪予採信。由上可知，被告蔡振裕係偶然受託代為交付 海洛因予李德發，且未向李德發收取價金，亦未因此從中獲 利，從而，在別無積極證據證明被告蔡振裕知悉解智淵、郭 于菁與李德發間係有償之販賣行為，尚難遽對被告蔡振裕逕 以販賣第三級毒品之共同正犯相繩。
三、論罪
㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品。查被告解智淵如事實欄一㈠至㈢所為，核均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告 郭于菁如事實欄一㈡、㈢所為，核均係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其2 人販賣海洛因前後 持有海洛因之低度行為，均應為其2 人販賣海洛因之高度行 為所吸收，均不另論罪。又其2 人就事實欄一㈡、㈢部分， 均有犯意聯絡及行為分擔，均論以共同正犯。
㈡查被告蔡振裕如事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第 8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。其轉讓海洛因前持有海洛 因之低度行為，應為其轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另 論罪。公訴意旨認被告蔡振裕涉嫌販賣第一級毒品罪嫌，容 有未洽，已如前述（如理由欄二㈡⒉所載），惟因販賣第一 級毒品與轉讓第一級毒品之基本社會事實相同，且檢察官、 被告蔡振裕及其辯護人就轉讓第一級毒品罪名，已有所主張 或陳述（見本院卷第622 、624 、625 頁），無礙於被告蔡 振裕及其辯護人防禦權之行使，本院自得予以審理，並變更 起訴法條。
㈢累犯加重事由
⒈被告解智淵前因施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第 5699號、99年度訴字第2784號判決分別判處有期徒刑3 月、 8 月、4 月；另因違反藥事法案件，經原審法院以100 年度 訴緝字第80號判決判處有期徒刑8 月，上開4 罪嗣經原審法 院以100 年度聲字第3418號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確 定。再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審
訴字第1385號判決判處有期徒刑10月確定，與上揭有期徒刑 1 年6 月接續執行，於102 年2 月5 日假釋出監並付保護管 束，於102 年5 月1 日保護管束期滿，其未執行之刑以已執 行論，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，是被告解智 淵於前受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分不得 加重外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ⒉被告蔡振裕前因施用毒品案件，經原審法院以100 年度訴字 第1861號判決判處有期徒刑8 月確定，乃入監執行，於101 年11月12日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份 在卷可憑，是被告蔡振裕於前受有期徒刑執行完畢後，5 年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1 項之規定加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實 未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊， 致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中 自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判 中皆行自白，始有適用，缺一不可（最高法院102 年度臺上 字第2878號判決意旨參照）。查被告解智淵、郭于菁於警詢 、偵查、原審及本院審理時分別對事實欄一㈠至㈢、事實欄 一 ㈡、㈢所示各次犯行自白不諱，被告蔡振裕於偵查及本 院審理時對事實欄一㈢所示犯行坦承不諱，均應依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。被告蔡振裕部分同 有刑之加重、減輕事由存在，並依法先加後減之。 ㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中 ，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適 當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可
憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度 臺上字第6157號判決意旨參照）。查被告解智淵所犯如事實 欄一㈠至㈢所示之販賣第一級毒品犯行、被告郭于菁所犯如 事實欄一㈡、㈢所示之販賣第一級毒品犯行固值非難，惟其 各次販賣毒品數量均屬小額零星販賣，獲利有限，尚無藏有 鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較， 對社會之危害稍低，其或係能力不足供己用毒開銷，而在吸 毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危 害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，以其犯罪情節 而論，惡性尚非重大難赦，況販賣第一級毒品法定刑為死刑 或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金，縱 就死刑部分減為無期徒刑，就無期徒刑部分減為20年以下15 年以上有期徒刑，猶屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕 法重之感，且難謂符合罪刑相當及比例原則，更無從與中、 大盤毒梟之惡行有所區隔，是被告2 人販賣第一級毒品之犯 罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情 ，顯有堪憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，對被告解智淵 所犯如事實欄一㈠至㈢所示之販賣第一級毒品犯行、被告郭 于菁所犯如事實欄一㈡、㈢所示之販賣第一級毒品犯行，均 酌量減輕其刑。被告解智淵如上開事實欄一㈠至㈢所示各次 販賣第一級毒品罪，同有刑之加重、減輕事由存在，爰依法 先加後遞減之。被告郭于菁如事實欄一㈡、㈢所示之販賣第 一級毒品犯行，則依法遞減之。
㈥被告解智淵及其辯護人固辯稱：被告解智淵有供出毒品上游 楊學諫，應依法減輕其刑云云。惟按，犯第4 條至第8 條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項 定有明文。而上開條文所謂供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手 之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查 或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言 。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之 公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有 先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」 毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。查 被告解智淵雖於警詢時供述其毒品上源為楊學諫，然被告解 智淵獲保後，即未居住所且下落不明音訊全無，故新北市政 府警察局樹林分局無法依據渠所舉發事項執行後續偵查作為 等情，有新北市政府警察局樹林分局106 年9 月6 日新北警
樹刑字第1063492189號函1 份在卷可考（見原審訴字卷㈠第 187 頁) 。而楊學諫固因於105 年12月21日下午4 時50分販 賣海洛因予被告解智淵之犯行，經原審法院以106 年度訴字 第728 號判決判處有期徒刑5 年6 月，有上開判決書在卷可 稽，並經本院調取該案卷證核閱屬實（見本院卷第378 至48 1 頁）。然被告解智淵如事實欄一㈠至㈢所示販賣海洛因之 時間分別為105 年12月2 日、同年月3 日、同年月18日，時 間均早於前述楊學諫販賣海洛因予被告解智淵之105 年12月 21日，顯然楊學諫遭查獲之該次犯行並非被告解智淵本案販 賣海洛因之毒品來源，難認與上開毒品危害防制條例第17條 第1 項所定「因而查獲其他正犯或共犯者」之構成要件相合 ，據上，無從逕予以適用上開毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕被告解智淵之刑。
㈦被告解智淵所犯如事實欄一㈠至㈢所示販賣第一級毒品罪、 被告郭于菁所犯事實欄一㈡、㈢所示販賣第一級毒品罪，均 犯意各別，行為互殊，均分論併罰。
四、維持原判決之理由（被告解智淵、郭于菁部分） ㈠原審關於被告解智淵、郭于菁部分，本於同上見解，適用毒 品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條 第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項等規定，併審酌被告解 智淵、郭于菁正值壯年，不思尋求正當工作，明知海洛因為 毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，對人體戕害甚重， 竟共同販賣第一級毒品，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴 重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，兼衡被 告各次犯罪之動機、目的、手段，各次販賣第一級毒品之數 量、所獲利益及犯罪後態度等一切情狀，就被告解智淵所犯 販賣第一級毒品罪，共3 罪，分別量處有期徒刑8 年6 月、 8 年4 月、8 年10月，與被告解智淵所犯、業經原審判決確 定之轉讓第一級毒品、施用第二級毒品、施用第一級毒品罪 部分，定應執行有期徒刑12年10月，就被告郭于菁所犯販賣 第一級毒品罪，共2 罪，分別量處有期徒刑8 年、8 年2 月 ，與被告郭于菁所犯、業經原審判決確定之轉讓第一級毒品 罪部分，定應執行有期徒刑10年，復說明：⒈查被告解智淵 於警詢中業已陳述：扣案之SAMSUNG 廠牌手機1 支，現所放 置的SIM 卡號碼為0000000000號電話，之前販賣、轉讓海洛 因所用之0000000000號門號已遭停話，所以有更換門號情事 等語（見偵字卷第12頁），再於原審審理時陳述：扣案手機 原來是搭配0000000000號SIM 卡等語（見原審訴字卷㈠第48 頁）；另觀諸員警先前申請對本件扣案SAMSUNG 廠牌行動電
話即序號000000000000000 號電話為通訊監察，亦可見該電 話先放置0000000000號電話SIM 卡，之後更換為本件扣案時 之0000000000號SIM 卡（見偵字卷第159 頁），是足認本件 扣案之SAMSUNG 廠牌手機1 支係被告解智淵所有，供被告解 智淵犯事實欄一㈠所示犯行及被告解智淵、郭于菁共同犯事 實欄一㈡、㈢所示犯行所用之物，又審酌上開物品如宣告沒 收或追徵，並無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之 虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條 件之必要」等情形，自應依修正後之毒品危害防制條例第19 條第1 項規定諭知沒收，又前開物品係屬特定之物，且無重 複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要。至未扣案之 0000000000號SIM 卡1 張固為被告解智淵所有供其犯販賣第 一級毒品罪所用之物，然此門號SIM 卡既未經扣案，且被告 解智淵於偵查中業已陳述0000000000號門號已遭停話，已更 換其他門號等語，又現今門號使用人均可再行申請補發門號 SIM 卡，是沒收此張門號SIM 卡對於沒收制度所欲達成之目 的並無助益，欠缺刑法上之重要性，故0000000000號SIM 卡 1 張即不予宣告沒收，附此敘明；⒉又按共同正犯之犯罪所 得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對 共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考 （最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為 終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人 「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之 實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法 利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同 正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之 共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於 不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高 法院104 年度臺上字第3937號判決意旨參照）。查被告解智 淵就事實欄一㈠部分業已收取周金明當場交付之2,500 元， 就被告解智淵、郭于菁就事實欄一㈡部分業已收取林振斌當 場交付之500 元，另事實欄一㈢部分，被告解智淵於警詢中 陳述其先前已先向李德發收取價金4,500 元等語，故上開被 告2 人各次販賣第一級毒品之犯罪所得即應依刑法第38條之 1 第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能宣告沒收，或不 宜執行沒收時，應追徵其價額等情，其認事用法核無違誤， 量刑亦屬妥適。
㈡被告解智淵上訴意旨略以：我有供出毒品上游楊學諫，且楊 學諫因販賣毒品被原審法院以106 年度訴字第728 號判決， 本件應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，
且原審量刑實屬過重云云。被告郭于菁上訴意旨略以：原審 量刑過重云云。
㈢惟查，被告解智淵部分核與毒品危害防制條例第17條第1 項 規定不相符合，而無該減刑規定適用之餘地，已如前述（見 理由欄三㈥所載），故被告解智淵此部分上訴理由，顯屬無 據。又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對 有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰 當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑 輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑 輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑 法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法 （最高法院72年臺上字第6696號判例參照），關於刑之量定 ，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越 法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（ 最高法院75年臺上字第7033號判例參照）。查原審判決關於 被告解智淵、郭于菁科刑之部分，已依刑法第57條各款所列 情狀，審酌上述情狀，並於法定刑度之內，予以量定，業已 論述如上，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違 反比例原則，且原審對於被告解智淵、郭于菁所定應執行之 刑，均未逾越刑法第51條第5 款所定之外部性界限，亦無逾 越內部性界限之情事，要屬法院裁量職權之適法行使，且與 法律規範之目的、精神、理念及法律秩序亦不相違背，核無 違法或不當。是被告解智淵、郭于菁提起上訴，就原審之量 刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，均應予駁 回。
五、撤銷改判之理由（被告蔡振裕部分）
㈠原審認被告蔡振裕部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟查，被告蔡振裕受解智淵之託交付海洛因予李德發時， 其主觀上不知解智淵、郭于菁係販賣海洛因予李德發，而係 基於轉讓海洛因之犯意為之，是被告蔡振裕上開所為係犯毒 品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，已如前 述，原審遽認被告蔡振裕犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪，容有未洽。被告蔡振裕執此提起上訴 ，尚屬有理由，本院自應就原判決關於被告蔡振裕部分予撤 銷改判，另為適法之判決。
㈡爰審酌被告蔡振裕轉讓毒品予他人，助長毒品流通及吸毒風 氣，並嚴重戕害他人身心健康，惟其轉讓海洛因之數量不多 ，又僅受託代為交付毒品，無利可圖，且犯罪後業已坦承犯 行，態度尚可，兼衡其於警詢時自陳國中畢業之智識程度、
行為時職業為鐵工及家庭經濟狀況勉持（見偵字卷第41頁） 等一切情狀，改量處如主文第2 項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔣政寬提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 107 年 7 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8 條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。