臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第521號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊郁萱
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上 訴 人
即 被 告 黃鼎雄
選任辯護人 蔡文傑律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 方木榮
選任辯護人 彭安國律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院105年度訴字第397號，中華民國第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第11461號、第25149號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊郁萱轉讓禁藥罪刑部分撤銷。
楊郁萱犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴均駁回。
楊郁萱上開撤銷改判與上訴駁回得易科罰金部分（即持有第二級毒品罪部分），應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、楊郁萱與黃鼎雄原係男女朋友，方木榮則為與楊郁萱之乾弟 ，三人先後共同居住於桃園市○○區○○○街0號2樓及桃園 市○○區○○街00○0號2樓之租屋處，渠等均明知甲基安非 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級 毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣，竟基於營利之意 圖，分別為下列行為：
（一）楊郁萱與黃鼎雄共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意 聯絡，由楊郁萱以門號0000000000號行動電話作為對外聯 繫毒品交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，再由黃 鼎雄駕車載同楊郁萱外出交付毒品並收取價款，於如附表 一編號1所示時間、地點，以如附表一編號1所示之價格、 數量，共同販賣甲基安非他命予吳俊賢，並收訖款項而完 成交易。
（二）楊郁萱與方木榮共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意 聯絡，由楊郁萱以門號0000000000號行動電話作為對外聯 繫毒品交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，再透過
電話指示方木榮外出交付毒品並收取價款，於如附表一編 號2所示時間、地點，以如附表一編號2所示之價格、數量 ，共同販賣甲基安非他命予吳俊賢，並收訖款項而完成交 易。
（三）楊郁萱基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以門號 0000000000號行動電話作為對外聯繫毒品交易時間、地點 、金額等事宜之聯絡工具，於如附表一編號3所示時間、 地點，以如附表一編號3所示之價格、數量，販賣甲基安 非他命予吳俊賢，並收訖款項而完成交易。
二、楊郁萱明知甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所管制之 第2級毒品，竟基於轉讓第二級毒品之犯意，於民國104年5 月22日中午12時許，在其位於桃園市○○區○○街00○0號2 樓之租屋處，將重量不詳之甲基安非他命1包（無證據證明 轉讓之甲基安非他命重量達淨重10公克以上）無償轉讓予鄧 秋平施用。
三、楊郁萱明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品 之犯意，因黃鼎雄於104年5月12日搬離渠等位於桃園市○○ 區○○街00○0號2樓租屋處後，取得黃鼎雄所遺留於上址之 大麻菸1支後而持有之。
四、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、被告黃鼎雄及其辯護人主張楊郁萱、方木榮、吳俊賢於警詢 及偵查所為之證述無證據能力
（一）同案被告楊郁萱、方木榮及證人吳俊賢於警詢之供述部分 無證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。查證人即同案被告楊郁萱、方木榮及吳俊賢於桃園市 政府警察局八德分局之供述為傳聞證據，且其供述與於偵 查中之證述大致相符，即無同法第159條之2之適用餘地， 亦無同法第159條之3所規定之情事，且經辯護人爭執其等 上開供述之證據能力，是依前揭法條意旨，自均不具證據 能力。
（二）同案被告楊郁萱、方木榮及證人吳俊賢於偵查之證述部分 有證據能力
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。查，證人楊郁萱、方木榮及吳俊賢經檢察官 訊問時，均係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證 處罰之規定後，命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽 證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性， 又無受其他不當外力干擾之情形，被告黃鼎雄之辯護人爭 執證人楊郁萱、方木榮及吳俊賢於偵查中之證述不具證據 能力（見本院卷第190頁、第276頁），並未指明有何顯不 可信之情形，是以證人楊郁萱、方木榮及吳俊賢於偵查中 所為之證述具有證據能力。
二、至於其餘經本判決引用採為認定被告犯罪事實之證據，檢察 官、被告及其辯護人均同意其證據能力（見本院卷第190至 192頁），復經審酌並無不適當之情形，依同法第159條之5 規定，均有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分
一、犯罪事實一（一）即被告楊郁萱與黃鼎雄共同販賣甲基安非 他命予吳俊賢部分
被告楊郁萱與黃鼎雄對於前揭犯罪事實一（一）販賣甲基安 非他命予吳俊賢等情，於原審及本院準備程序中均坦承不諱 （見原審卷二第104頁及本院卷第189頁），而其等上開自白 ，並有如附表一編號1所示證據欄內證據可資佐證，及如附 表二編號所示物品扣案為據，足認被告楊郁萱及黃鼎雄之任 意性自白與事實相符，堪以採信。被告黃鼎雄雖於本院審理 時更異其詞，惟與卷內證據相左自難採信。
二、犯罪事實一（二）即被告楊郁萱與方木榮共同販賣甲基安非 他命予吳俊賢部分
被告楊郁萱及方木榮對於前揭犯罪事實一（二）販賣甲基安 非他命予吳俊賢等情，於原審及本院審理時均坦承不諱（見 原審卷二第104頁及本院卷第285頁），而其等上開自白，並 有如附表一編號2所示證據欄內證據可資佐證，及如附表二 編號所示物品扣案為據，足認被告楊郁萱及方木榮之任意性 自白與事實相符，堪以採信。
三、犯罪事實一（三）即被告楊郁萱販賣甲基安非他命予吳俊賢 部分
被告楊郁萱就上揭犯罪事實一（三）販賣甲基安非他命予吳 俊賢等情，於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷二第 104頁及本院卷第286頁），並有如附表一編號3所示證據欄 內證據可資佐證，及如附表二編號所示物品扣案為據，足認 被告楊郁萱之任意性自白與事實相符，堪以採信。四、犯罪事實二即被告楊郁萱轉讓甲基安非他命予鄧秋平部分
此部分犯罪事實，迭據被告楊郁萱於偵查中、原審及本院審 理時供承不諱（見偵字第11461號卷〈下稱偵一卷〉第93頁 ；原審卷二第104頁及本院卷第287頁），核與證人鄧秋平於 警詢及偵查中所證之情節相符（見偵一卷第51頁、第129頁 ），並有台灣檢驗科技股份有限公司104年6月8日濫用藥物 鑑驗報告及桃園市政府警察局八德分局扣押物品清單各1份 （見偵一卷第177頁及第196頁）在卷可稽，證人鄧秋平尿液 為警採驗鑑定結果確有甲基安非命陽性反應，足認被告楊郁 萱前開自白與事實相符，堪以採信。被告楊郁萱雖於本院最 後審理時更異其詞，惟與卷內證據相左自難採信。五、犯罪事實三即被告楊郁萱持有含大麻成分之香菸部分 此部分犯罪事實，業據被告楊郁萱於原審及本院審理時供承 不諱（見原審卷二第104頁及本院卷第286頁），並有桃園市 政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份 、查獲毒品現場照片1張在卷可稽（見偵一卷第76至77頁、 第83頁），復有香菸1支（即附表二編號3所示之物）扣案可 佐，而前揭扣案之香菸1支，經送台灣檢驗科技股份有限公 司鑑驗結果，確檢出四氫大麻酚成分（詳如附表二編號3備 註欄所示），有台灣檢驗科技股份有限公司105年4月6日濫 用藥物鑑驗報告（報告編號：UL/2016/00000000）1份附卷 可徵（見偵一卷第185頁）。足認被告楊郁萱前開自白與事 實相符，堪以採信。
六、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦通認 毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並予重罰不寬貸，衡諸 常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之 理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定 結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而 從中取利為必要。又毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一 定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之 深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求 殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種 風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變， 因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明 確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差 」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目 的則屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難 執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；而被告楊郁萱、黃 鼎雄、方木榮既為智識正常之成年人，復均坦認自身有吸食
毒品之習，其等對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之 犯罪，法律並就此設有重典處罰各情當知之甚稔，又被告楊 郁萱、黃鼎雄、方木榮與各自之交易對象間並非至親，也無 特別深厚之莫逆情誼，且本件如犯罪事實一（一）、（二 ）、（三）所示毒品之交易均屬有償行為，衡以毒品價格難 謂甚低，取得亦屬不易，若非欲藉此法作價出售，繼賺取毒 品量差或價差等利益，被告楊郁萱、黃鼎雄、方木榮焉有可 能輕易將所持毒品轉售他人而甘冒於購毒者洽購毒品或再次 向上游藥頭販入時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命 刑剝奪之風險，且於上揭購毒者洽購毒品時，更不惜自行出 面或透過彼此內部分工處理買賣事宜，足見被告楊郁萱、黃 鼎雄、方木榮實行前揭交易，必有從中賺取買賣之價、量差 並據以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會 通常經驗之合理判斷。且被告楊郁萱及黃鼎雄於原審審理時 坦認其等於前揭販賣毒品期間均無工作，同居期間之生活費 及房租均藉販賣毒品所得以支付之事實無訛（見原審卷一第 59頁、第79頁）；另被告方木榮依指示前往交付毒品並收取 價金即毋須支付其與被告楊郁萱、黃鼎雄同住期間之房租， 且可免費施用安非他命乙情，亦據被告楊郁萱於警詢時供陳 在卷（見偵二卷第6頁），更堪認被告楊郁萱、黃鼎雄、方 木榮如事實欄一所示販賣甲基安非他命之犯行，主觀上均確 係基於營利意圖而為甚明。
七、綜上所述，被告楊郁萱上開犯罪事實一（一）、（二）、（ 三）、二、三之犯行；被告黃鼎雄上開犯罪事實一（一）之 犯行；被告方木榮上開犯罪事實一（二）之犯行，均堪認定 ，應予依法論科。
八、論罪
（一）轉讓第二級毒品法律適用
1.按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，且經行政院衛生署於69年12月8日公告列入 藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第 1款）之禁藥管理，於79年10月9日再以衛署藥字第904142號 公告列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，管制藥品管 理條例第3條並明定為「管制藥品」（即藥事法第11條之管 制藥品），依法不得持有、轉讓及販賣。而轉讓甲基安非他 命之行為，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第 1項均訂有刑罰規定，屬學理上之法規競合（或稱法條競合 ），茲將適用情形分述如下：
⑴中央法規標準法第16條前段規定：「法規對其他法規所規定
之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之」，是「特別 法優於普通法」原則已法有明文，於法規競合情形，應循此 原則適用特別法規定，而非逕依法定刑相互比較，率以「重 法優於輕法」方式選擇應適用之法律。
⑵藥事法第1條第1項規定：「藥事之管理，依本法之規定；本 法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例 有規定者，優先適用該條例之規定」，顯見管制藥品管理條 例係藥事法之特別法。而管制藥品管理條例與毒品危害防制 條例之關係，由下列說明可知，兩者在適用上係相互配合， 均屬藥事法之特別法：
①對照毒品危害防制條例第2條所定義之各級毒品，與管制藥 品管理條例第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所 稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞上使用之 差異，內容實屬相同。
②管制藥品管理條例之前身即麻醉藥品管理條例第13條原規定 ：「麻醉藥品，限供醫藥及科學上之需用。不得非法輸入、 製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用」，並於同條例第13 條之1分列違反該條之刑罰構成要件與法定刑，然於88年6月 2日修正為管制藥品管理條例時業已刪除該等規定，理由為 ：「本條於修正條文第6條、第14條、毒品危害防制條例及 藥事法中已有規範」、「本條已於毒品危害防制條例中規範 ，爰予刪除」等語，是管制藥品管理條例中有關刑事處罰之 規定，均係因與毒品危害防制條例配合而刪除。 ③管制藥品管理條例第37條規定：「違反第五條、第九條規定 ，或非第四條第一項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第 一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外， 處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰」，即已明示就 相同行為態樣之處罰，行政罰部分依管制藥品管理條例規定 處理，刑罰部分則依毒品危害防制條例處斷。
④依92年7月9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」，該 次修正理由之一，係該條例能與管制藥品管理條例互相配合 ，故增列第四級毒品之處罰規定。可知毒品（管制藥品）之 持有、施用、轉讓、販賣、運輸、製造等相關行為型態，毒 品危害防制條例與管制藥品管理條例之規範標的多有重疊， 其間區別乃係刑罰（及保安處分）與行政罰之法律效果。 ⑤依98年5月20日修正及增訂之毒品危害防制條例第17條第1項 、第2項規定觀之，立法者並未排除毒品兼具禁藥性質時之 相關犯罪類型亦有此等減輕其刑規定之適用，若執意以「重 法優於輕法」原則，將轉讓此類有禁藥性質之毒品犯行，適 用藥事法第83條第1項規定處斷，無非將逾越法律文義之解
釋，並違背最新民意之立法意志，且限縮被告有利事項之適 用範圍，況於同樣條件下，轉讓第一級毒品者可獲邀減輕其 刑，但轉讓具有禁藥性質之第二級毒品則否，勢必造成輕重 失衡之處罰結果。是於法規競合之情形，若仍持「重法優於 輕法」原則，顯然無法達成罪刑相當之刑罰效果。 2.綜上，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例，均屬藥事法 之特別法，應優先於藥事法適用，且毒品危害防制條例關於 刑罰之規定，又係管制藥品管理條例第1條：「管制藥品之 管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律 之規定」之「其他有關法律」，而為管制藥品管理條例之特 別法，故相同行為態樣涉及刑罰規定者，毒品危害防制條例 應優於藥事法而為適用。本案轉讓甲基安非他命犯行，既同 時符合毒品危害防制條例第8條第2項及修正前藥事法第83條 第1項規定，而屬法規競合，揆諸上開說明，自應循「特別 法優於普通法」原則，優先適用毒品危害防制條例第8條第2 項規定處斷。
（二）被告楊郁萱部分
核被告楊郁萱就犯罪事實一（一）、（二）、（三）（即 如附表一編號1至3）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二所為，係犯毒 品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪；就事實 欄三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第 二級毒品罪。公訴人認被告楊郁萱就事實欄二部分，認係 藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，容有誤會，惟起訴事實 同一，應予變更起訴法條。另事實欄一、二持有甲基安非 他命之行為與販賣、轉讓行為同為實質上一罪之階段行為 ，應為高度之販賣、轉讓行為所吸收，不另論罪。（三）被告黃鼎雄、方木榮部分
核被告黃鼎雄就犯罪事實一（一）所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告方木榮就犯 罪事實一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪，其等持有甲基安非他命之行為與販 賣為同為實質上一罪之階段行為，應為高度之販賣行為所 吸收，不另論罪。
（四）共同正犯
被告楊郁萱與黃鼎雄間就事實欄一（一）所示販賣第二級 毒品犯行；被告楊郁萱與方木榮間就事實欄一（二）所示 販賣第二級毒品之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均應 論以共同正犯。被告方木榮雖於上訴書狀認為僅係順手幫 助被告楊郁萱販賣毒品云云，惟刑法關於正犯、從犯之區
別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯 罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件 之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪 構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，交 付買賣標的物、收取價金，皆屬販賣毒品構成要件事實之 部分行為。就事實欄一（二）販賣甲基安非他命之犯行， 係楊郁萱與購毒者吳俊賢聯絡後，由方木榮將甲基安非他 命交付與吳俊賢，嗣由方木榮向吳俊賢收取價金轉交給楊 郁萱，楊郁萱與方木榮就該犯行，既互有參與，且主觀上 具有販賣毒品營利之不法意圖，已如前述，被告方木榮所 為即非屬幫助犯，自須共同承擔如附表一編號2所示與被 告楊郁萱販賣甲基安非他命之責，被告方木榮此部分之主 張，尚無從憑採。另被告黃鼎雄既已明知被告楊郁萱於附 表一編號1所示時、地係欲前往販賣第二級毒品，猶依被 告楊郁萱之指示駕駛車輛載同其前往交付毒品並收取價款 ，且其等於同居期間均無工作收入，係藉販賣毒品所得以 支付日常生活花費之用，俱如前述，是被告黃鼎雄當日顯 係出於自己共同犯罪之決意而參與其中至明，則其就前揭 毒品交易要難置身事外，自須共同承擔如附表一編號1所 示由其駕車載同被告楊郁萱外出交付毒品並收取價款之責 任，是被告黃鼎雄主張僅構成幫助犯云云，亦無從憑採。（五）罪數
被告楊郁萱所犯附表一編號1至3所示販賣第二級毒品罪共 3罪、犯罪事實二所示轉讓第二級毒品罪，及犯罪事實三 所示持有第二級毒品罪，俱屬犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
（六）刑之加重減輕
1.累犯加重：
被告黃鼎雄前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以101年 度審易字第1913號判決判處有期徒刑7月確定，並於103年 11月5日徒刑執行完畢出監，有被告黃鼎雄之本院前案紀 錄表1份在卷可參，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪 最重本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47 條第1項加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2項之適用
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。其
立法目的在為使上揭毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定， 鼓勵被告自白犯罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及審 判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事 政策，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適 用，缺一不可。又所謂自白，乃對於自己所為已經構成犯 罪要件之事實為坦認陳述而言，至於行為人應如何適用法 律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價 ，並不以被告自承所犯之罪名為必要，倘對於罪名、阻卻 違法事由或阻卻責任事由有所主張或辯解，雖為辯護權之 行使，仍不失為自白，但所謂「自白」，係指被告（或犯 罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯 罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審 機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須 於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或 機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告 應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為 應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之 機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之 事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條 之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之 。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪 事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵 訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據 資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌 疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違 反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當 之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白， 仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規 範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。 故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案 、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬 典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第3692號、103年度台上字第127號、第140號 判決意旨參照）。本件承辦員警於警詢及檢察官於偵查時 均未就犯罪事實一（二）所示販賣甲基安非他命之犯行詢 問被告方木榮，致被告方木榮未能就該部分犯罪事實為認 否之陳述，而被告方木榮於原審及本院審理時就前開犯罪 事實已自白犯罪，依前開最高法院判決意旨，就被告方木 榮此部分所為，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之
規定，減輕其刑。除前開部分外，被告楊郁萱於偵查及審 判中就附表一編號1至3所示販賣甲基安非他命之犯行及犯 罪事實二轉讓第二級毒品部分；被告黃鼎雄亦於偵查及原 審審理中就犯罪事實一（一）所示販賣甲基安非他命之犯 行，均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項 規定，減輕其刑。被告黃鼎雄犯罪事實一（一）所示犯行 ，同時有刑之加重、減輕事由，依法先加（法定本刑無期 徒刑部分，依法不得加重其刑）後減之。
3.並無刑法第59條減刑之適用
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑。本件被告楊郁萱等三人所犯販賣 第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑後，其等最低刑度，衡諸販賣第二級毒品犯行對社 會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，自無再 依刑法第59條酌減其刑之餘地。
4.被告黃鼎雄並無自首及毒品危害防制條例第17條第1項減 刑之適用
按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在 有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職 司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。 苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後 ，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。次 按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來 源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上 開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品 來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查 並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克 相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依 上開規定予以減輕或免除其刑。經查，本案固經被告黃鼎 雄主動向桃園市政府警察局八德分局檢舉被告楊郁萱與方 木榮共同販賣毒品犯行始行循線查悉，此有桃園市政府警
察局八德分局104年5月5日警詢筆錄1份附卷可參（見偵一 卷第44至46頁），然觀之被告黃鼎雄於當日警詢時所陳， 僅坦認自身有透過「UT」男同志網路聊天室販售毒品之情 ，並未主動告知其有何參與被告楊郁萱依其等如附表一編 號1所示分工販賣第二級毒品甲基安非他命予吳俊賢之犯 行，嗣經警持法院核發之搜索票至被告楊郁萱上址租屋處 執行搜索並扣得其所持用之門號0000000000號行動電話， 經警調閱該門號之雙向通聯記錄，復經詢問吳俊賢及被告 楊郁萱，而有確切依據合理懷疑被告黃鼎雄有如附表一編 號1所示與被告楊郁萱共同販賣甲基安非他命之犯罪嫌疑 後，被告黃鼎雄始於104年10月31日向警方供述其有載同 被告楊郁萱進行毒品交易之情，此有證人吳俊賢104年9月 21日警詢筆錄、被告楊郁萱及黃鼎雄分別於104年10月30 日及同年月31日之警詢筆錄存卷可考（見偵一卷第4至6頁 、第9至11頁、第137至139頁），顯見偵查犯罪職權之公 務員於被告黃鼎雄交代本件如附表一編號1所示犯行前， 已有相當根據合理懷疑被告黃鼎雄有與被告楊郁萱共同販 賣毒品與吳俊賢之情，尚與自首之要件有間，且附表一編 號1所示之販賣甲基安非他命與吳俊賢犯行，並未因被告 黃鼎雄104年5月5日於警詢之供述而查獲共同正犯，而係 靠雙向通聯紀錄比對而查出，自無從依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕或免除之適用。被告黃鼎雄之辯護 人聲請傳喚黃鼎雄之女友欲證明楊郁萱為其毒品來源之上 游，而有毒品危害防制條例第17條第1項適用云云，自無 必要，附此敘明。
九、關於被告楊郁萱犯罪事實二轉讓甲基安非他命部分撤銷改判 之理由
（一）原審關於被告楊郁萱轉讓甲基安非他命部分，予以論罪科 刑，固非無見，惟被告此部分犯行應適用毒品危害防制條 例第8條第2項規定處斷，並依同條例第17條2項減輕其刑 ，已如上述，原判決依藥事法第83條第1項規定，並因而 未依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，尚欠允洽 。被告楊郁萱上訴意旨認其此部分有刑法第59條之適用云 云，然就此部分所犯並無情堪憫恕之處，其上訴固無理由 ，惟原判決關於此部分既有可議之處，即屬無可維持，自 應由本院撤銷改判。
（二）審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯 罪之禁令，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命供杜淑平施 用，戕害他人身體健康，惡性非輕，惟念其犯後坦承犯行 ，犯後態度尚可，並考量其轉讓之毒品數量，復兼衡其生
活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一 切情狀，量處主文第二項所示之刑，並依刑法第41條第1 項前段規定諭知如易科罰金，以1000元折算一日之標準。十、不另為無罪諭知部分
公訴意旨另以：被告楊郁萱於事實欄三所示時、地，除前揭 經本院論罪科刑之部分外，另持有大麻1包（含袋毛重0.25 公克），而認被告楊郁萱此部分亦涉犯毒品危害防制條例第 11條第2項之持有第二級毒品罪嫌云云。經查，被告楊郁萱 於104年5月22日下午3時25分為警持法院搜索票進入其位於 桃園市○○區○○街00○0號2樓之租屋執行搜索時固有扣得 菸草1包乙情，此有桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表及現場照片在卷可佐（見偵一卷74至77 頁、第86頁），復為被告楊郁萱迭於警詢、偵查及原審審理 時供稱：伊於事實欄三所載時、地，因被告黃鼎雄搬離上址 租屋處而取得前揭扣案之大麻菸1支外，另同時取得於為警 查獲時在上址租屋處所扣得之大麻菸草1包等語在卷。然該 日為警查獲之「大麻（含袋毛重0.25公克）」一包，嗣因桃 園市政府警察局八德分局偵查佐徐光華之疏失，而於繳送臺 灣桃園地方檢察署過程中遺失該節，有上開臺灣桃園地方檢 察署106年11月10日桃檢坤知104偵11461、25149字第105848 號函、桃園市政府警察局八德分局106年11月27日德警分刑 字第1060032031號函暨其所附職務報告、案件調查報告及獎 懲令影本各1份存卷可按（見原審卷二第46至72頁），是該 「大麻（含袋毛重0.25公克）」一包既未經扣案，亦未送請 鑑定，本院根本無從判斷其中是否確含有第二級毒品成分， 此外，綜閱卷內全部事證，復乏其他證據足資補強被告楊郁 萱上開任意性自白與事實相符，自難徒憑被告楊郁萱坦承上 情，即遽認被告楊郁萱另涉此部分之持有第二級毒品犯行。 此部分既屬不能證明，基於「罪證有疑，利於被告」之證據 法則，依法本應為被告楊郁萱此部分無罪之諭知，惟此部分 與前揭犯罪事實三認定有罪之持有大麻行為間，有實質上一 罪關係，自應不另為無罪之諭知。
十一、上訴駁回之部分
（一）原判決就被告楊郁萱、黃鼎雄及方木榮分別就附表一編號 1至3所為係犯販賣第二級毒品罪，以及被告楊郁萱犯罪事 實三所為係犯持有第二級毒品罪，事證明確，適用毒品危 害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第 18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條 、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項 、第3項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告毒品對社
會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製 造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實 乃法所不容而懸為厲禁，被告楊郁萱、黃鼎雄及方木榮均 明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、販賣、轉讓及 施用，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私 人經濟利益，任意販賣毒品與他人牟利，被告楊郁萱另持 有第二級毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之 可能，對社會所生危害程度非輕，惟念及被告楊郁萱、黃 鼎雄及方木榮犯罪後均坦承犯行，尚見悔悟之意之態度， 兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益 、販賣毒品之次數、數量及金額、參與程度與角色分工等 一切情狀，量處如附表一編號1、2、3原審主文所示之刑 及被告楊郁萱持有第二級毒品罪部分量處有期徒刑3月， 並諭知如易科罰金，以1000元折算壹日之標準。另就被告 楊郁萱附表一編號1、2、3之宣告刑定其應執行有期徒刑6 年。
（二）原判決另就沒收部分說明被告3人行為後，刑法關於沒收 之規定業已修正施行，應適用修正後之規定，且毒品危害 防制條例第18條、第19條因應刑法沒收專章亦105年5月27 日修正，並於105年7月1日施行，為刑法沒收專章之特別