侵占等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,107年度,291號
TPHM,107,上訴,291,20180712,2

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第291號
上　訴　人
即　被　告　劉翔偉
選任辯護人　楊東鎮律師
上列上訴人即被告因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院106年
度易字第446號，中華民國106年11月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第1703號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於附表一至四及附表六及定應執行刑部分均撤銷。劉翔偉犯如附表一至四、六所示各編號之罪，均累犯，各處如附表一至四、六各編號「宣告刑欄」所示之刑及沒收。其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑參年捌月。
事 實
一、劉翔偉前曾因賭博等案件，經原審以100年度易字第59 號判 決、100年度簡字第4156號判決分別判處有期徒刑4 月、3月 ，嗣經原審以101年度聲字第824號裁定合併定應執行有期徒 刑6月確定，並於民國101年6月19 日易科罰金執行完畢，猶 不知悔改，自101年2月起至105年1月止，擔任拉丁葡萄酒坊 股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0 段00號8樓之1 ，下稱拉丁公司）業務員，負責拉丁公司之酒品銷售及代拉 丁公司收取應收帳款等工作，為從事業務之人，竟分別為下 列行為：
㈠於附表一編號1至12 所示之時間，處理客戶紅屋西餐廳（址 設臺北市○○區○○○路0段000巷0號1樓）向拉丁公司購買 如附表一編號1至12所示之各式酒品（共635瓶）之業務，並 於收受紅屋西餐廳所交付附表一編號1至12 之貨款後，竟分 別基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，分別將各該貨 款侵占入己（貨款合計新臺幣（下同）240,600元）。 ㈡劉翔偉於附表二編號1至5所示之時間，處理客戶寶檳洋酒（ 址設高雄市○○區○○○路000號1樓）向拉丁公司購買如附 表二編號1至5 所示之各式酒品（共1,127瓶）之業務，並陸 續收受寶檳洋酒所交付如附表二編號1至5之貨款後，竟分別 基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，分別將所持有之 各別貨款侵占入己（貨款合計317,880元）。 ㈢劉翔偉於如附表三編號1至4所示之時間，經手處理客戶京旺 商行（址設臺中市○○區○○路000 號）向拉丁公司購買如 附表三編號1至4 所示之酒品共1,132瓶之業務，並陸續收受



京旺商行所交付如附表三編號1至4之貨款後，竟基於意圖為 自己不法所有之業務侵占犯意，分別將所持有各別貨款逐一 侵占入己（貨款合計214,560元）。
㈣劉翔偉另行起意，基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，冒 用京旺商行名義，藉由在拉丁公司任職之不知情職員馬欣麟 業務上所執掌之銷貨單上，登錄京旺商行於104年12 月11日 以45,360元購買117 瓶紅酒之不實銷售紀錄（詳如附表四編 號1所 示），而以之為詐術，致拉丁公司陷於錯誤，誤信京 旺商行向其訂購117瓶紅酒，而將117瓶紅酒交予劉翔偉，劉 翔偉再將之售予他人而取得4萬5,360元之貨款。 ㈤劉翔偉復基於行使業務登載不實文書、行使偽造私文書及意 圖為自己不法所有之詐欺犯意，在其業務所執掌之銷貨單上 ，不實記載葡萄藤洋酒事業有限公司（址設臺北市○○區○ ○○路0段00巷00號，下稱葡萄藤公司），於104年11月11日 以4萬1,280元購買78 瓶紅酒（詳如附表五編號1所示），並 將此項不實銷貨單持向拉丁公司行使，而行使業務上登載不 實文書，拉丁公司因而陷於錯誤，誤信葡萄藤公司向其訂購 78瓶紅酒，而將78瓶紅酒交予劉翔偉，劉翔偉再冒用不詳年 籍之吳姓成年人名義（原審判決記載為「葡萄藤公司員工吳 曉如名義」，此部分應予更正），在銷售單簽收欄偽簽「吳 」之署名，表示「吳」姓成年人已收受紅酒，而偽造文書後 再交付拉丁公司行使，足以生損害於拉丁公司對於商品及客 戶應收帳款管理之正確性以及「吳」姓成年人。嗣劉翔偉將 詐得之紅酒售予他人而獲得4萬1,280元之貨款。 ㈥劉翔偉又基於行使業務登載不實文書及意圖為自己不法所有 之詐欺犯意，分別在其業務所執掌之銷貨單上，不實記載鍾 愛禮坊（址設臺南市○○區○○路0段000號）於如附表六所 示之時間、金額，各購買如附表六編號1之酒品120瓶及編號 2所示之酒品65 瓶，並將此項不實銷售紀錄持向拉丁公司行 使，足以生損害於拉丁公司對於商品及客戶應收帳款管理之 正確性，拉丁公司因而陷於錯誤，誤信鍾愛禮坊向其訂購上 開酒品，而將分別將各編號之紅酒交予劉翔偉，劉翔偉再將 之售予不知名之第三人而分別取得所售貨款5萬0,400元及 2萬5,200元（合計7萬5,600元）。嗣拉丁公司與上述客戶對 帳後，始悉上情。
二、案經拉丁公司告訴及新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺 北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者



外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查 本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就本判決 所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述關於證據能力之 爭執（見本院卷第113頁至第114頁），是本院審酌前開證據 作成時並無違法及關連性明顯過低之瑕疵等情況，認為適當 ，是本案經調查之證據均有證據能力。
二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則， 復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。貳、實體事項：
一、事實認定部分：
㈠事實欄一、㈠至㈢（即如附表一至三）之部分： 被告於本院審理時固坦承其有收到紅屋西餐廳、寶檳洋酒公 司及京旺商行之前揭貨款等語（見本院卷第300 頁），惟矢 口否認上開犯行，辯稱：伊並沒有侵占云云。辯護人於本院 審理時為被告辯護稱：拉丁公司並未規定收受貨款應於何時 繳回公司，故被告僅係尚未繳回，並非侵占云云。然查： 1.被告於原審審理時，對於事實欄一、㈠至㈢所示之業務侵占 等犯行均坦承不諱，供稱：「（你願意承認起訴書所載的貨 款都沒有繳回公司？）是，這些貨物我都有拿到，也都有賣 掉，錢也是都有拿到，但是沒有拿回公司」；「（就犯罪事 實一、㈡、㈢之業務侵占部份，究竟是承認還是否認？）我 都承認」等語（見原審卷第28頁、第89頁背面）；於本院審 理時供稱：我除了行使業務登載不實及偽造文書部分外，其 餘均坦承犯行等語（見本院卷第112頁、第120頁），此外， 並有告訴人拉丁公司製作之被告侵占貨款明細表、拉丁公司 之銷貨單（紅屋西餐廳、寶檳洋酒、京旺商行）、繳款單、 紅屋西餐廳及京旺商行提供之line畫面、被告於105年3 月9 日之切結書及簽立之本票1紙、104年12月29日簽立之還款明 細等補強證據附卷可稽（見他字卷第13頁至第30頁、第39頁 至第40頁、第108頁至第112頁），是被告上開任意性之自白 ，經核與事實相符，堪可採言，足證被告確有上開事實欄一 、㈠至㈢所示之侵占犯行，而被告既係擔任拉丁公司之業務 ，自應依時將所收取之上開款項繳回公司，惟被告竟未據實 繳交前揭款項，客觀上自足認被告前開所為，係易持有為所



有之侵占行為，甚為顯然。
2.被告於本院審理時固以前詞置辯，然查，被告於本院審理時 業已自承：伊有收到貨款，但未繳回公司等語（見本院卷第 300頁至第301頁）。按業務侵占罪之成立，以因執行業務而 持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人 之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意 思而逕為所有人之行為，即足當之（最高法院92年度臺上字 第491 號判決意旨參照）。是以業務侵占罪之行為，乃是以 行為人在業務關係中本於持有之關係，基於主觀上易持有為 所有之轉變，實行所有權人之處分行為，或本於所有權人之 意思而持有物品之行為，即該當業務侵占罪之構成要件。查 被告受僱於拉丁公司，經該公司指派銷售紅酒並代收款項， 自為從事業務之人，其未據實據實繳回前揭款項，業據本院 認定如前，已足認被告未繳回公司前揭款項係易持有為所有 之侵占行為，是被告既未繳回上開應交還公司之款項，自應 認其所為係易持有為所有之侵占行為，故被告及其辯護人前 揭所辯，認無可採。
㈡就事實欄一、㈣至㈥（即附表四至六）之部分： 被告於原審審理時，固坦承有填寫不實之銷貨單以取得拉丁 公司紅酒，且販賣紅酒之貨款，並沒有繳回拉丁公司等情（ 見原審卷第27頁至第28頁、第63頁背面），惟矢口否認有何 詐欺取財等犯行，惟其於原審及本院審理時分別辯稱：填寫 不實之銷貨單及偽造他人署名部分，係拉丁公司業務上便宜 行事，伊主觀上並無犯意，而伊收取貨款並未交回拉丁公司 之原因，係因為有部分客戶沒有繳貨款，伊身為拉丁公司業 務，要自己補貼拉丁公司被倒帳的部分，就自行向地下錢莊 借款補貼，再以其他客戶之貨款填補虧空的部分，且依慣例 ，公司業務可以開立Ａ客戶出貨單實際上是出貨給Ｂ客戶， 發票抬頭就是記載Ｂ客戶，故伊主觀上並沒有行使業務上登 載不實之故意云云。惟查：
1.被告於原審審理時供稱：伊有填寫不實之銷貨單、簽立「吳 」之署名，以及取得拉丁公司紅酒，但販賣紅酒之貨款，並 沒有繳回拉丁公司等語（見原審卷第27頁至第28頁、第63頁 背面），其於本院審理時亦陳稱：公司出貨後，伊有收取貨 款等語（見本院卷第302 頁），參以被告於業務侵占前揭款 項後，亦自行書寫切結書載明：「於貴公司任職期間，無故 侵占公司帳款…」乙情，復有被告簽名用印之切結書1 紙在 卷可稽（見偵查卷第39頁）。
2.且查，本院經傳喚證人馬欣麟到庭證稱：「（你與被告劉翔 偉共事期間，你們各是麼職務？）被告劉翔偉是業務，我是



業務主管，業務內容是銷售葡萄酒。（一般公司業務如何從 事銷售葡萄酒的業務？）業務會先去拜訪客戶介紹我們的葡 萄酒，客戶如果要訂購，會告知業務訂購數量跟送貨的地點 ，業務回到公司會填寫公司規定的出貨單，送呈業務主管會 簽，然後在送至管理部門，管理部門主管簽訂倉庫出貨。我 們出貨的方式會有兩種，一種是宅配，一種是業務自己送， 跟倉庫領貨後自行送貨。公司業務送貨情形，公司會給業務 送貨簽收單，業務要把簽收單繳交公司管理部門存檔。（銷 貨單是否是拉丁葡萄酒坊股份有限公司使用的銷貨單？）是 。銷貨單就是出貨單的意思，第31頁（的文書）就是我剛才 講的業務會填寫的出貨單，第34頁（的文書）是我剛才所講 的公司給業務的送貨簽收單。（拉丁葡萄酒坊股份有限公司 的出貨單跟簽收單上「買方簡稱」以及「發票抬頭」、「客 戶名稱」是否會依照該次的買方名稱據實記載？）是。（被 告劉翔偉說拉丁葡萄酒坊股份有限公司有個慣例，他可以開 立Ａ客戶出貨單實際上是出貨給Ｂ客戶，發票抬頭就是記載 Ｂ客戶，他說因為電腦裡面沒有Ｂ客戶的資料，是否如此？ ）按照公司規定是不可以的，也沒這樣的慣例」等語甚明（ 見本院卷第173頁至第175頁）；證人李麗玲於本院審理時亦 證稱：會計負責開發票，照出貨單上面的記載的買方去填寫 ，另外會計還負責收業務交給我的現金、支票及繳款通知單 ，會計再依照業務所寫的繳款通知單去沖帳。（你在拉丁葡 萄酒坊股份有限公司的期間，有沒有發現業務有出貨單、簽 收單上買方簡稱」以及「發票抬頭」、「客戶名稱」記載不 同的情形？）會計在發票的抬頭所記載的公司名稱是依照業 務的出貨單的記載，業務的繳款通知單上所記載要沖帳的客 戶也是依照業務的出貨單。（被告劉翔偉說拉丁葡萄酒坊股 份有限公司有個慣例，他可以開立Ａ客戶出貨單實際上是出 貨給Ｂ客戶，發票抬頭就是記載Ｂ客戶，他說因為電腦裡面 沒有Ｂ客戶的資料，是否如此？）沒有」等語（見本院卷第 175頁至第176頁）。
3.故依證人馬欣麟及李麗玲之前開證詞以觀，足認拉丁公司並 無業務上之慣例可授權業務以開立Ａ客戶出貨單而出貨給Ｂ 客戶，發票抬頭記載Ｂ客戶等情事存在，是被告辯稱其主觀 上並無犯意，即與事實不符；再者，若拉丁公司允許業務人 員以不實之銷貨單請領紅酒再對外銷售，勢必造成帳務管理 之絮亂，以及潛在的倒帳、業務上損失之風險，被告上開辯 解，顯與一般常情未符；況且，倘確有客戶積欠拉丁公司貨 款，被告自應向拉丁公司據實以告而即時採取法律途徑救濟 ，豈有可能以自己名義向地下錢莊借高利貸填以補客戶欠款



，而自曝遭追討債務之風險？是被告辯稱：因有部分客戶沒 有繳貨款，伊就就自行向地下錢莊借款補貼，再以其他客戶 之貨款填補虧空的部分云云，認無可採。
4.此外，復有拉丁公司製作之被告侵占貨款明細表、拉丁公司 之銷貨單（京旺商行、葡萄藤公司、鍾愛禮坊）、被告簽立 之本票1紙、104年12月29日簽立之還款明細附卷可稽（見他 字卷第31頁至第40頁），是上開事實，應堪以認定。 5.從而，被告確有上開事實欄一、㈣至㈥所示之犯行，而被告 既係擔任拉丁公司之業務，自應依時將所收取之款項繳回公 司或於其業務上之銷貨單為真實之記載，被告竟未據實繳交 款項或於其業務上掌管之銷貨單為真實之記載，自足認其主 觀上顯有業務侵占、行使偽造私文書及意圖為自己不法所有 之詐欺等犯行。是被告辯稱其主觀上並無故意云云，自難憑 採。
㈢對被告請求調查之證據未予調查之理由：
1.被告委任之辯護人於本院審理時固請求向拉丁公司函查吳濱 和或金山壓鑄工業股份有限公司（下稱金山公司）有無向拉 丁公司訂貨、拉丁公司是否有吳濱和或金山公司之客戶名稱 ，以證明拉丁公司在銷貨單所記載之買方與真正買方並不相 同，而有慣例可授權業務開立Ａ客戶出貨單而出貨給Ｂ客戶 ，發票抬頭記載Ｂ客戶云云。然查，吳濱和或金山公司有無 向拉丁公司訂貨、拉丁公司是否有吳濱和或金山公司之客戶 名稱等節，係另一事實，此部分之事實與本案前開事實間並 無關連性，故被告委任之辯護人於本院審理時請求向拉丁公 司函查吳濱和或金山有無向拉丁公司訂貨、拉丁公司是否有 吳濱和或金山公司之客戶名稱乙情，故自無調查之必要。 2.被告委任之辯護人另於本院審理時，以被告之兄所經營之寶 島菸酒有限公司（下稱寶島公司）向拉丁公司訂購酒品後， 因寶島公司跳票，被告基於人情始向他人借款，請求本院向 拉丁公司函詢寶島公司有無向被告訂購酒品之時間、費用及 有無積欠貨款；並請求本院函詢臺灣票據交換所就寶島公司 有無跳票及其日期；復請求傳喚證人呂文皓證明被告何時曾 向證人呂文皓供款等節。然查，上開請求調查之證據，俱與 本案被告所涉犯前揭業務侵占、行使偽造文書及詐欺等事實 欠缺關連性，自亦無調查之必要，附此敘明。
㈣綜上所述，被告前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信， 本案事證已臻明確，其犯行俱堪以認定，應依法論科。二、論罪部分：
核被告就事實欄一、㈠至㈢所為（即附表一至三各編號）， 均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；就事實欄一、㈣所



為（即附表四編號1），係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財 罪；就事實欄一、㈤所為（即附表五編號1 ），係犯刑法第 339條第1項之詐欺取財罪、第216條、第215條之行使業務上 登載不實文書罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 罪；就事實欄一、㈥所為（即附表六編號1、2），各係犯刑 法第339條第1項之詐欺取財罪及第216條、第215條之行使業 務上登載不實文書罪。且查：
㈠關於事實欄一、㈤之部分：
1.拉丁公司銷貨單為其業務人員所記載，用以記錄拉丁公司接 受客戶訂購紅酒之細節，屬於業務上登載之文書。而被告於 104年11月11 日拉丁公司銷貨單簽收欄上之簽立年籍不詳之 「吳」署名1 枚（見他字卷第34頁），係表示年籍不詳之吳 姓成年人向拉丁公司簽收紅酒之意，客觀上已屬於私文書之 性質，則被告復將此銷貨單交回拉丁公司而行使之，自屬行 使偽造私文書之行為。被告就事實欄一、㈤偽造署名之行為 ，為偽造私文書之階段行為，其偽造私文書之低度行為，復 為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。 2.公訴意旨雖就事實欄一、㈤之部分固未論及刑法第216 條、 第210 條之行使偽造私文書罪，惟起訴書之犯罪事實欄業已 說明此部分之犯行，復與已起訴之犯罪行為既有想像競合裁 判上一罪之關係，本院自得就上開部分併予審理，附此敘明 。
3.被告就事實欄一、㈤所犯上開3 罪名（即詐欺取財罪、行使 業務上登載不實文書罪及行使偽造私文書罪），係以一行為 觸犯數罪名，均為想像競合犯，依刑法第55條之規定，爰從 一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈡關於事實欄一、㈥之部分：
1.被告業務登載不實之行為，為行使業務登載不實之階段行為 ，其業務登載不實之低度行為，為行使業務登載不實之高度 行為所吸收，不另論罪。
2.被告所犯上開2 罪名（即詐欺取財罪及行使業務上登載不實 文書），係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第 55條之規定，應從一重之詐欺取財罪處斷。
㈢被告於附表一編號1至3、6 至11、附表二編號2、4、附表三 編號1、2、4、附表五編號1（以上各編號均論以一罪之業務 侵占罪）、附表六編號1 所載（僅論以一罪之詐欺取財罪） 各編號內所為各次行為，分別係於時間、空間緊密之情形下 所為之接續數行為，故就上開各編號內同日所為之數行為， 應僅各論以實質上一罪之接續犯。
㈣被告前因賭博案件，經原審以100年度易字第59號判決、100



年度簡字第4156號判決分別判處有期徒刑4月、3月，嗣經原 審以101年度聲字第824 號裁定合併定應執行有期徒刑6月確 定，並於101年6月19日易科罰金執行完畢，有本院被告前案 紀錄表在卷可稽（見本院卷第85頁），其於有期徒刑執行完 畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑之上之各罪，均為累犯， 各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤被告就上開事實欄一、㈠至㈥各編號之犯行，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
三、不另為無罪諭知之部分（附表四編號1 關於行使業務登載不 實之部分）：
㈠公訴意旨另略以：被告劉翔偉基於行使業務登載不實文書之 犯意，冒用京旺商行名義，利用不知情之拉丁公司職員馬欣 麟在業務所執掌之銷貨單，登錄京旺商行於104 年12月11日 以45,360元購買117瓶紅酒（詳如附表四編號1所示），並將 此項不實銷售紀錄持向拉丁公司行使，足以生損害於拉丁公 司對於商品及客戶應收帳款管理之正確性，因認被告所為另 涉犯行使業務登載不實文書罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資 料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪 之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告 之認定；又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Presum ption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出 證據，此即學理所謂之提出證據責任（Burden of Produc ing Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服 責任（Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條第1項參 照），使法院之心證達於超越合理懷疑（Beyond A Reasona ble Doubt）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢 察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑 事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」 所當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即 被告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimi nation），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致 被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存 在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請 法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法



院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說 服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程 中所負僅提出證據以踐行舉證負擔，而不負說明責任之形式 舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質 舉證責任有別。
㈢公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以本判決前揭「貳、 一、㈣」所示之證據等資料，資為論述之主要依據。訊據被 告於本院審理時，堅詞否認有何行使業務登載不實之犯行， 陳稱：對於填寫不實之銷貨單及偽造他人署名部分，伊主觀 上並無犯意等語。
㈣惟按刑法第215 條之從事業務者登載不實罪，屬於身分犯之 一種；如非從事業務之人，而係普通人使不知情之從事業務 之人登載不實之事項於其業務上作成之文書，除有與特定身 分、關係者共犯情形，得依刑法第31條第1項規定處理外， 因刑法就此並無處罰明文，依罪刑法定原則，自無成立該罪 之餘地，亦不能再擴張援引間接正犯之理論論處（最高法院 88年度台上字第3116號、86年度台上第5125號、84年度台上 第5874號判決意旨參照）。故如非從事業務之人，而係普通 人使不知情之從事業務之人登載不實之事項於其業務上作成 之文書，因刑法就此並無處罰明文，依罪刑法定原則，自無 從逕依該法條論罪。從而，刑法第215 條之罪，應認有排斥 普通人成立間接正犯理論之適用，此觀同法第213條與第214 條之關係，其意甚明（最高法院88年度台上字第3116號判決 要旨參照）。經查，拉丁公司職員即證人馬欣麟在業務所執 掌之銷貨單，係其於該公司本於其業務所職掌、用以證明出 貨、銷貨拉丁公司酒類銷售之銷貨單，並非被告劉翔偉業務 上所職掌之文書，此觀諸拉丁公司訂貨日期為104 年12月11 日、由證人馬欣麟所製作之銷貨單1 紙，其填表人並非被告 而是證人馬欣麟所簽發等情，有該銷貨單1 紙在卷可稽（見 偵查卷第31頁），參以被告劉翔偉當時固亦擔任拉丁公司銷 售酒類之業務，然並非職掌證人馬欣麟業務之人，本案亦無 積極證據足認證人馬欣麟對於其業務上所職掌登錄京旺商行 於104年12月11日以45,360元購買117瓶紅酒之部分，主觀上 有何明知為不實事項而登載之事實存在，既無法證明證人馬 欣麟有明知業務登載不實之行為，被告劉翔偉自無從「利用 」證人馬欣麟以製作不實業務文書之餘地。申言之，拉丁公 司職員即證人馬欣麟於業務上所職掌之銷貨單，雖登錄京旺 商行於104年12月11日以45,360元購買117瓶紅酒（詳如附表 三編號5 所示），惟本案既無法證明證人馬欣麟係「明知」 不實事項而基於業務上登載不實之犯意，進而製作該業務上



不實之銷貨單，則該文書即非「業務登載不實之文書」；既 非「業務登載不實之文書」，故被告縱使持上開文書予以行 使，仍不得以「行使業務登載不實文書罪」相繩。 ㈤從而，本件依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致 有所懷疑，而得確信被告就行使業務登載不實之行為達到有 罪之程度，自不足證明被告有上開犯行。此外，復查無其他 積極證據足以證明被告有此部分之罪嫌，是檢察官所舉事證 ，不足以證明被告犯罪，其指出之證明方法，亦無從說服法 院以形成被告有罪之心證，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即 從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」等原則， 此部分即難據以為被告不利之認定，惟公訴意旨認此部分與 前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭 知。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審就被告犯如附表一至四、六所示之罪予以論罪科刑，固 非無見，然查：
1.被告就前開本院認定關於附表一至三、六各編號內之事實部 分，並非分別基於單一之業務侵占犯意而在時間、空間緊密 之情況下所為之接續犯，而應論以數罪併罰，原審以附表一 至三、六所載之部分各係在密集之時間、相同之地點，以相 同之手段侵害告訴人相同之法益，而分別論以實質上一行為 之接續犯，各僅論以一罪，適用法律容有違誤之處。 2.原審因未審酌上開數罪併罰之情形，而僅各就附表一至三、 六之犯所得之總額宣告沒收，未分別就附表一至三、六各編 號所示之犯罪所得沒收，並諭知於全部或一部不能或不宜執 行沒收時，各以其財產抵償之，容有未當。
3.原審就附表四編號1之部分（即原判決「附表三編號5」之部 分），另論以行使業務登載不實罪，惟被告此部分並不構成 犯罪，業如前述「三、不另為無罪諭知之部分」，原審就此 部分遽論以行使業務登載不實罪，亦有可議之處。 4.被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，並以其所為係接續犯應全 部論以一罪云云，雖俱無可採，業據本院逐一說明如前，然 原判決既有前揭可議之處，自應由本院就附表一至四、六之 部分予以撤銷改判。
5.又本件係就原審判決上開未論以數罪併罰及未諭知無罪之部 分而予以撤銷改判，就未論以數罪併罰之部分，形式上對被 告雖屬不利，惟依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，此 係原審判決適用法律不當，自無「不利益變更禁止」原則之 適用，附此敘明。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取財



物，受僱於拉丁公司，未忠實履行受派之職務責任，反昧於 貪念，圖一己之私，利用職務之便，並以事實欄所載之各種 手段侵占、詐取款項，造成拉丁公司財務及管理上之損失， 法治觀念實有偏差。雖被告犯後部分坦承犯行，雖成立調解 （見本院卷第246頁至第247頁），但並未彌補拉丁公司損失 、亦未履行其調解之內容（見本院卷第147-1 頁），復未取 得拉丁公司諒解，兼衡其自述高中肄業之智識程度，現擔任 計程車司機，有母親需要扶養之生活狀況等一切情狀，就被 告附表一至四、六各編號之各次犯行分別量處如附表一至四 、六各編號所示之刑。
㈢關於本案之沒收：
1.按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2 條第2項修正 為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國 立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑） ，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判 時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之 問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又關於 沒收或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無 之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑 之確信程度，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則 釋明其合理之認定依據即足（最高法院106年度臺上字第158 0號判決意旨參照）。
2.經查：
⑴如附表一至四、六各編號所示被告因業務侵占或詐欺取財所 取得之貨款，均為其犯罪所得，各應依刑法第38條之1第1項 前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵至於其餘被告登載不實之銷貨單，業經被告持交予拉丁公司 行使而交付之，已非屬被告所有之物，自均不予宣告沒收， 併此敘明。
五、駁回上訴部分（即附表五編號1之部分）： ㈠原審以以行為人之責任為基礎，審酌刑法第2條第2項、第21 6條、第215條、第210條、第339條第1項、第47條第1項、第 55條前段、第38條之1第1項前段、第3項、第219條，刑法施 行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告不思以正 當方式賺取財物，受僱於拉丁公司，未忠實履行受派之職務 責任，反昧於貪念，圖一己之私，利用職務之便詐取款項，



造成拉丁公司財務及管理上之損失，並足以生損害於吳姓成 年人，法治觀念實有偏差，且未彌補拉丁公司損失，亦未取 得拉丁公司諒解，兼衡其自述高中肄業之智識程度，現擔任 計程車司機，有母親需要扶養之生活狀況等一切情狀，並以 附表五編號1 之文書，業經被告持交予拉丁公司行使而交付 之，已非屬被告所有之物，不予宣告沒收；惟該文書上所偽 造之「吳」署名1枚，屬偽造之署押，依刑法第219條之規定 ，宣告沒收等節，經核原審就此部分之認事用法，核無不當 ，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨固執其主觀上並無犯意而否認犯罪云云置辯， 然此部分業據本院逐一指駁如前（見本判決貳、一、㈡部分 ），認無可採，是被告上訴意旨就此部分否認犯罪，經核為 無理由，自應予以駁回。
六、定執行刑部分：
本案就撤銷改判被告關於附表一至四、六部分，爰依刑法第 51條第5 款之規定，與其經駁回上訴之有期徒刑部分（即附 表五部分），定其應執行之刑如主文第4項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項、第216條、第215條、第339條第1項、第47條第1項、第55條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 吳秋宏
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
偽造文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第215條
（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役



或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一（撤銷原審判決）