臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第256號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 周柏融（原名周清泉、周崑山）
郭運
前二人共同
選任辯護人 郭芷妤律師
被 告 邱家順
林玲妃
上列上訴人因被告等違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院
106 年度訴字第503 號，中華民國106 年12月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第89號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以卷內之證據資料，尚無法 證明被告周柏融等人有製造龜鹿二仙膠、龜鹿二仙膠酒之固 有成方相同而得視為藥品之藥物，亦無法證明被告周柏融等 人有製造屬藥事法規範之藥物之行為，依公訴人之舉證，仍 不足以滿足刑事訴訟證據裁判及嚴格證明法則所要求須達使 一般人均得確信而無合理懷疑存在之程度，洵不能證明本件 被告周柏融等人犯有製造偽藥罪，依罪疑惟輕原則而為被告 周柏融等人均無罪之諭知，核其取捨證據、理由之說明均無 不當，應予維持，並引用第一審判決書之記載（如附件）。二、上訴意旨略以：起訴書列載證據，已足以認定被告等製造偽 藥之犯罪事實。又原判決引用衛生福利部食品藥物管理署 106 年10月11日FDA 研字第1066045869號函及檢驗報告書， 就扣案物未檢出龜鹿二仙膠、龜鹿二仙膠酒之固有成方「龜 板」、「鹿角」成份而為有利被告等認定之依據，惟該檢驗 報告書對於原審函詢之事項即「本院受理106 年度訴字第 503 號違反藥事法案件，對於扣案之證物是否為含有藥事法 中規定之藥品，認有必要鑑定（所摻中藥材成份詳如附件起 訴書犯罪事實二之記載）」並未完整答復，亦未說明未答復 之理由；另該檢驗報告書僅就送驗一箱證物採樣「玻璃瓶裝 *1」、「夾鏈袋裝，外有紙盒*1」，並未說明何以其採樣標 準或其檢驗方法，不能採取，原判決因而有理由未備及判決 適用法則不當之違誤。綜上，請求撤銷原判決，另為適法判 決等語。
三、惟檢察官起訴書列載證據方法，何以不足以證明被告等製作 偽藥之犯罪事實，業據原審理由欄予以敘明。況查：
㈠依被告等之辯解，本案爭點包括：①扣案所謂「龜鹿二仙膠 」及「龜鹿二仙膠酒」是否屬於藥事法所稱之藥品？②若扣 案物客觀屬性係屬藥品，且未經主管機關許可而製造，則被 告在主觀上是否具有製造偽藥之故意？③倘若被告周柏融具 有製造偽藥之故意，則被告郭運、邱家順及林玲妃三人與周 柏融間是否具有製造偽藥之共同犯意聯絡？④倘被告郭運、 邱家順、林玲妃等三人與周柏融間不具備製造偽藥之共同犯 意聯絡，但郭運、邱家順、林玲妃都自承有在「藥煮好後， 幫忙清洗桶子、清理藥渣等」、「買早餐」，則這些行為是 否可認為是製造偽藥之構成要件該當行為？或構成要件以外 之行為，而符合幫助之行為？或屬法所不罰之行為？而起訴 書雖列載：①被告周柏融、郭運、邱家順、林玲妃（下合稱 周柏融等人，分稱其姓名）於警詢及偵查之供述；②證人即 同案被告歐旺朝、盧枝榮於警詢及偵查中之證述；③證人吳 欣憶於偵查中證述，④桃園市政府警察局蘆竹分局扣押筆錄 、扣押物品目錄表2 份、照片21張，⑤現場經警方扣案之「 龜鹿二仙膠」34盒共22.542公斤、「龜鹿二仙膠酒」42瓶共 2 萬1,000c c、鍋爐1 組、爐架2 組、茶桶1 桶、鍋鏟1 支 、切刀1 組、鐵盤7 盤、大鐵鍋2 鍋等，⑥桃園市政府衛生 局藥政工作稽查紀錄表2 份等。然關於爭點一，除被告周伯 融以外，其餘被告均未參與製作偽藥之過程，且係自被告周 伯融聽聞其稱所製作之扣案物為「龜鹿二仙膠」及「龜鹿二 仙膠酒」，其等所陳自不足以證明爭點一之待證事實。究其 實際，爭點一仍僅有被告周伯融之自白為其依據。另未經起 訴書列為證據之藥單影本一紙，雖有記載「龜鹿二仙膠」及 「龜鹿二仙膠酒」部分成方，然被告周伯融又稱其製作扣案 物是去藥材店稱要吃補而購入的（本院卷第103 頁、第281 頁），則該藥單所載藥材是否為被告周伯融實際製作扣案物 時添加之成份，並非無疑。另依桃園市政府衛生局藥政工作 稽查紀錄表2 份雖曾記載現場有發現龜板、鹿角等原料藥材 ，但此等「藥材」卻未扣案，則當時是否有此等藥材，又是 否供為扣案物使用，亦有疑義。
㈡上訴意旨雖以衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告未載明檢 驗方法、抽樣方式，質疑其證明力。然查：
⒈細繹卷附該檢驗報告，就其檢驗方法已經載明：「2015年版 中華人民共和國藥典及本署相關參考文獻資料」；其檢驗結 果欄之記載，亦可知係以離子對比對檢驗法，資為其就扣案 所謂「龜鹿二仙膠」及「龜鹿二仙膠酒」之成份鑑別方法（ 另見原審訴字卷第58頁、本院卷第290頁），尚不得以其未 記載方式即認出具該鑑驗報告之鑑定機關或鑑定之實施者不
具備專業之知識技能，或其鑑驗方法不具專業可靠性。至於 該檢驗報告之檢體，係由原審書記官抽取扣案物一箱，再由 檢驗單位任意擇其中之一樣本予以檢驗，有原審訴字卷內公 務電話紀錄及公函可參（原審訴字卷第55、56頁），已由中 立法院之人員隨機抽取，取樣已具相當之代表性。綜上，上 訴意旨以前揭情由指摘檢驗報告之證據適格性，並無理由， 應認該報告仍具證據適格，尤非不得據以彈劾檢察官所舉事 證，而為有利被告認定之依據。
⒉又卷附鑑驗報告就送驗檢體並未檢出「龜鹿二仙膠」及「龜 鹿二仙膠酒」固有成方之關鍵「鹿角」及「龜板」成份，僅 檢出「甜菜鹼」成份。而檢出「甜菜鹼」成份，並不表示扣 案物就摻有「龜鹿二仙膠」及「龜鹿二仙膠酒」固有成方中 之枸杞子等藥材，因甜菜鹼成份亦存在於其他藥材中；又龜 鹿二仙膠」及「龜鹿二仙膠酒」固有成方中之「紫河車」、 「黨蔘」等中藥材亦無特有指標成份可予檢驗比對，且因中 藥材來自於動、植、礦三界，為天然物而非單一成份之純品 ，所含成份複雜，難以進行探索性之檢驗，加上天然物間常 含有共同成份，實難由單一成份推定製劑中所含之中藥材， 亦有衛生福利部食品藥物管理署107 年6 月4 日FDA 研字第 1079901906號函可按（本院卷第124 頁）。則綜合原審訴字 卷第58頁卷附鑑驗報告及本院卷第124 頁前揭函文，已難憑 科學方法，於客觀上認定扣案固態膠塊及藥酒確係「龜鹿二 仙膠」及「龜鹿二仙膠酒」。
⒊至於衛生福利部食品藥物管理署107 年6 月4 日以FDA 研字 第1079901906號函雖以：「若產品經萃取等高度加工造成 DNA 嚴重裂解，或已不含DNA ，則亦會導致陰性之結果」等 語（本院卷第124 頁）。但是導致鑑驗報告呈「龜板」、「 鹿角」成份陰性結果之可能性很多，除了該函所示原因以外 ，當然不能排除扣案固態膠塊及藥酒本來就沒有「龜板」、 「鹿角」成份之可能性，自然不能以此函解讀前揭鑑驗報告 ，逕為不利被告之認定。
㈢本院另依公訴人聲請，以「如送鑑定物品中含有甜菜鹼、黨 蔘、當歸等成份，是否因該等物品可於一般市場取得，於製 成扣案物後，即當然非屬藥事法所稱藥品？」為題，函詢衛 生福利部中藥司結果，據復略以：「是否『藥品』，應參酌 各產品之組成、成份、含量、用法、用量、用途/ 作用/ 效 能說明、上市品之包裝（外盒、標籤、說明書）等詳細資料 綜合判斷」；「又衛福部食品衛生管理署『可供食品使用原 料彙整一覽表』所列之中藥材品項，於備註欄中規範該等中 藥材「不得單一原料使用，且該表類別說明中亦明確規範『
不得涉及中藥固有成方及其加、減方』；有關含有得供食品 原料使用中藥材產品之屬性，非因該等中藥材係食品可使用 原料，即認屬不以藥品管理。」等語，有衛生福利部107 年 6 月19日衛部中字第1071800723號函存卷可考（見本院卷第 128 頁）。然姑不論依公訴人之舉證，已不足以證明扣案固 態膠塊及藥酒中確含有「龜鹿二仙膠」及「龜鹿二仙膠酒」 固有成方中之「龜板」、「鹿角」成份之事實，扣案固態膠 塊及藥酒中雖已驗得甜菜鹼成份之事實，亦不當然可以等同 內有「龜鹿二仙膠」及「龜鹿二仙膠酒」成方中之黨蔘、當 歸、枸杞子等成份，已如前述，則公訴人原欲藉扣案膠塊及 藥酒內含有得於市場取得之部分「龜鹿二仙膠」及「龜鹿二 仙膠酒」固有成方成份，如黨蔘、當歸等，進而推論此等成 份不影響藥品之認定，其前提事實也不存在。況扣案物亦無 相關用途/ 作用/ 效能說明、上市品之包裝（外盒、標籤、 說明書）等詳細資料，則除被告周伯融於警詢中曾一度自承 扣案膠塊及藥酒是「龜鹿二仙膠」及「龜鹿二仙膠酒」外， 亦無標籤、包裝可以佐證該等扣案物確如其所稱為「龜鹿二 仙膠」及「龜鹿二仙膠酒」而應定性為藥品。
㈣扣案物於客觀上既不能證明含有「龜鹿二仙膠」及「龜鹿二 仙膠酒」固有成方之「紫河車」、「黨蔘」、「枸杞」、「 龜板」、「鹿角」等中藥材，即不能僅以被告周伯融警詢中 所稱其所製造之扣案膠塊及藥酒為「龜鹿二仙膠」及「龜鹿 二仙膠酒」即遽認其為此等藥品；至其餘被告或證人雖亦曾 供稱或證稱被告所製作者係「龜鹿二仙膠」及「龜鹿二仙膠 酒」，惟其等既未實際參與製作，自係聽聞自被告周伯融而 來，自不能以此佐證被告周伯融所述。至於扣案藥單所載藥 材固有「龜鹿二仙膠」及「龜鹿二仙膠酒」，惟其內所載是 否均係被告據以製造扣案物之藥材，未經核實，即非無疑義 。被告周伯融復稱其只有小學畢業，並不懂藥，製作扣案物 的本意只是自己吃，其主觀上是否就摻入製造扣案物之成份 ，以及其就「龜鹿二仙膠」及「龜鹿二仙膠」之所有固有成 方均有認知而可核對其摻入熬煮之藥材，亦有疑義。此又與 被告主觀上是否確知所製作者係藥事法所規範之「藥品」攸 關。事涉重罪，既有疑義，即應為有利被告周伯融之認定。 ㈤被告周伯融為本案犯罪事實之核心，惟公訴人以不能證明其 有製造偽藥之故意與扣案物係藥品之客觀事實，自亦無再審 究前揭爭點③、④，另就其餘被告論斷製造偽藥罪之餘地。四、原審詳為審理後，為被告等均無罪之諭知，並無違誤。檢察 官上訴意旨質疑卷附檢驗報告關於檢驗樣本之抽取及檢驗方 法，並無理由，業如前述，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官廖榮寬提起公訴，檢察官鄭皓文提起上訴，檢察官俞秀端到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳淑婷
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日