臺灣高等法院刑事判決
107年度上訴字第1637號
107年度上訴字第1660號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邵怡翔
選任辯護人 鄧翊鴻律師（法扶律師）
被 告 陳志倫
指定辯護人 黃志傑律師（義務律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院106年度審訴字第360號、107年度審訴緝字第5號，中華
民國106年12月13日、107年3月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方檢察署105年度偵字第10786號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣邱漢斌（經檢察官為不起訴處分）因知悉友人徐宏嘉欲購 買愷他命，乃透過另一友人陳彥夆（經檢察官為不起訴處分 ）介紹甲○○予徐宏嘉認識。而邵怡翔、甲○○均明知愷他 命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三 級毒品，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品 之犯意，由邵怡翔先於民國105 年6 月18日下午某時，在址 設臺北市○○區○○○路0 段000 號之小北百貨前，以新臺 幣（下同）600,000 元之價格，向真實姓名年籍不詳之人以 賒帳方式購得1 公斤之愷他命後，再將該愷他命帶往址設臺 北市○○區○○○○街000 巷0 號之7 －11便利商店前與甲 ○○會合，並與不知情之楊博朗、劉子豪及少年甘○○（88 年次，真實姓名年籍資料詳卷）一同駕車前往桃園市與邱漢 斌、陳彥夆碰面，再分乘車輛，於同日晚間11時許，抵達位 於新竹縣竹北市自強南路之麥當勞前，另徐宏嘉亦夥同真實 姓名年籍不詳綽號「阿丁」之成年男子共同駕車前往該處。 雙方見面後，甲○○與邱漢斌即攜帶愷他命而乘坐「阿丁」 所駕駛之車輛，並前往附近之停車場，由徐宏嘉及「阿丁」 在車上試用愷他命之品質。徐宏嘉於試用後，雖表示願以 730,000 元之價格購買，然卻稱欲前往附近之萊爾富便利商 店前給付價金，並待「阿丁」駕車抵達便利商店後，徐宏嘉 再佯裝下車如廁，甲○○、邱漢斌見狀亦一同下車。距徐宏 嘉在如廁後，隨即上車，並由「阿丁」駕車離去，而將原放 置在車輛上之愷他命一同攜走，甲○○、邵怡翔始未能既遂
販賣毒品犯行（徐宏嘉涉犯詐欺罪部分，由檢察官另行簽分 偵辦）。嗣因邵怡翔不甘損失，認係陳彥夆、邱漢斌與徐宏 嘉共謀詐取愷他命，因而強行將陳彥夆、邱漢斌帶走，要求 其二人負責賠償，嗣經警據報而於同年月21日，在其等當時 所留宿，位於臺北市內湖區之香車旅館內查獲（邵怡翔所犯 妨害自由部分，業經原審法院以105 年度訴字第170 號判決 判處有期徒刑6 月確定），始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告邵怡 翔、被告甲○○（下稱被告2 人）及其等辯護人於本院審理 時，均表示同意有證據能力（本院1660號卷第109 頁反面至 第110 頁反面，本院1637號卷第98頁正反面），本院審酌上 開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告邵怡翔於警詢、偵訊、原審及本 院審理時（偵卷第7 至16、162 至166 、181 頁，原審訴 緝卷52、76頁，本院1660號卷第85至87、112 至113 頁） 、被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時（偵卷第 24至29、179 至183頁 ，原審審訴卷27至29、49頁，本院 1637號卷第77至79、100 至101 頁）坦承不諱，並據證人 徐宏嘉於警詢、偵訊（偵卷第46至51、181 至184 頁）、 證人陳彥夆於警詢、偵訊（他卷第74-83 頁，偵卷第37至 39、192 至193 頁）、證人邱漢斌於警詢、偵訊（他卷第 38至49、51至54頁、偵卷第37至35、192 至193 頁）、證 人楊博朗於警詢、偵訊（偵卷第17至23、178 至179 頁）
、證人少年甘○○於警詢、偵訊（偵卷第40至45、170 至 172 、201-203 頁）、證人林子博於警詢、偵訊（偵卷第 54至60頁）、證人林藝澄於警詢（偵卷第61-68 頁）、證 人林璟叡於警詢、偵訊（偵卷第69至78頁、178 至180 頁 ）、證人劉子豪於偵訊（偵卷第179 頁）證述在卷，互核 大致相符，且有臺北市政府警察局內湖分局偵查報告附卷 可稽（他卷第1 至5 頁），足認被告2 人上開任意性自白 與事實相符，堪以採信。
（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量 ，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各 種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準， 自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「 純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認 知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為 政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖， 殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至 交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而， 舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關 係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不 法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不 違背社會通常經驗之合理判斷。查被告2 人所為上開販賣 第三級毒品未遂犯行，業經其等供認在卷，已如前述，而 被告2 人為智識正常之人，對於毒品價格昂貴，取得不易 ，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此 懸有重典處罰，當知之甚稔，其等於偵審中自承有販賣毒 品以牟利之行為，核與前述常情並無悖離。又本案被告2 人所犯販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，因被告甲○○與 徐宏嘉間確有毒品交易之約定，而均屬有償買賣，已認定 如前，被告2 人與徐宏嘉係透過管道輾轉認識，雙方並無 任何特殊情誼，被告2 人苟非確有利益可圖，自無可能甘 冒重典而不求利得、鋌而走險之理。又被告邵怡翔係以60 萬元之價格，以賒帳方式購得愷他命1 公斤，被告甲○○ 則欲以73萬元之價格販賣予徐宏嘉等情，已認定如前，而 被告邵怡翔於警詢自承：係甲○○問伊有沒有辦法找到1
公斤的愷他命讓他去賣掉賺錢，到時候再撥利潤給伊等語 （偵字第10786 號卷第9 頁），被告甲○○於警詢、偵訊 中亦供稱：邵怡翔以1 公斤愷他命60萬元價格給伊，徐宏 嘉試吃後答應以73萬元購買等語（偵字第10786 號卷第26 、183 頁），足徵被告2 人係為從中賺取價差而販賣毒品 ，其等主觀上確具有營利之意圖。此外，復查無反證足認 其等確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告2 人主 觀上具有營利之意圖，亦臻明灼。
（三）綜上，本案事證明確，被告2 人上開犯行洵堪認定，應予 依法論科。
二、論罪：
（一）按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之 第三級毒品，不得非法持有、販賣。本案被告2 人基於販 賣第三級毒品以營利之犯意，與徐宏嘉談妥買賣愷他命之 數量與價格，為販賣毒品行為之著手，惟因徐宏嘉並無購 買毒品之真意，即乘機攜帶愷他命離去，致未能完成毒品 交易而不遂，是核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告 2 人為販賣而持有第三級毒品愷他命1 公斤之低度行為， 應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告2 人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
（三）刑之減輕：
1.刑法第25條第2項部分：
被告2 人已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂 ，為未遂犯，均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑 減輕之。
2.毒品危害防制條例第17條第2項部分：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。查被告2 人就 本案販賣毒品未遂犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理 中均坦承犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，減輕其刑，並依法遞減之。
3.刑法第59條部分：
被告邵怡翔之辯護人雖稱：被告邵怡翔年紀尚輕，遭他人 設計、陷害下犯下本件犯行，且毒品來源之上手積極追討 本件毒品款項，導致其前往臺中躲避，並非刻意躲避司法 之追訴，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云（本院卷 第114 、116 頁）。惟按，刑法第59條規定之酌量減輕其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起
一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本 刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法 定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定 減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其 犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌 過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法 院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查毒品戕害 國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品 ，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告2 人未考慮 販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，且被告2 人為販賣而販入之愷他命高達1 公斤，若遭轉手散布，對 社會危害非輕，客觀上顯不足以引起一般人同情；又毒品 危害防制條例第4 條第3 項之最輕法定本刑為有期徒刑7 年，被告2 人依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定遞減輕其刑後，最輕法定刑度已減為有 期徒刑1 年9 月，客觀上已無量處低度刑猶嫌過重，而有 情堪憫恕之情形，被告2 人自無再依刑法第59條規定酌減 其刑之餘地。是被告邵怡翔之辯護人請求依刑法第59條規 定減輕其刑云云，難認可採。
三、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第28條、 第25條第2 項，並審酌被告2 人不思正途，竟基於營利之 意圖而販賣毒品予他人，助長毒品流通，且此類行為所生 危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及 甚且危害社會、國家之健全發展，所為實不足取，併兼衡 其等於犯後坦承犯行，及本案所生危害輕重等一切情狀， 分別量處被告2 人有期徒刑1 年10月，另審酌被告甲○○ 前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，僅係因一 時失慮致罹刑章，且於犯後坦承犯行，堪認仍具有悔意， 足見其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，認上開 所宣告之刑以暫不執行其刑為當，爰併依刑法第74條第1 項第1 款之規定，諭知緩刑3 年，以啟自新。惟為使其日 後戒慎其行，故併依同條第2 項第5 款之規定，諭知被告 甲○○應於本判決確定之日起2 年內，向指定之政府機關 、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構 或團體，提供200 小時之義務勞務，及依同法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。經核原審 認事用法，俱無違誤，量刑及關於被告甲○○附條件緩刑
之諭知，亦屬妥適。另緩刑之宣告，依刑法第74條第1 項 規定，以「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」或 「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦 免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 」為前提，被告邵怡翔前因妨害自由案件，經原審法院以 105 年度訴字第170 號判決判處有期徒刑6 月確定，並於 107 年4 月12日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽（ 本院1660號卷第33至34頁），是被告邵怡翔已不合於刑法 第74條宣告緩刑之法定要件，無從諭知緩刑，附此敘明。（二）檢察官、被告邵怡翔上訴不可採之理由： 1.檢察官上訴意旨略以：被告甲○○係以高達60萬元之價格 購得本案愷他命，旋於同日以73萬元之價格欲出售予徐宏 嘉以謀利，所販賣之愷他命數量高達1 公斤，該1 公斤愷 他命已流入市面之可能性極高，足認被告甲○○所為對社 會治安危害甚大。又販賣毒品會科以重刑，近年來在政府 致力宣導下已廣為大眾所周知，且無證據證明被告有悔改 而無再犯之虞，是如不予執行刑罰，顯然不足以收警惕之 效，原審宣告緩刑，恐與比例原則、平等原則及罪刑相當 原則不符，而難收一般預防及特別預防之效。為此難認原 判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決云云（本院16 37號卷第20、21頁）。惟按，評估是否適予緩刑應審究各 種因素而對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為 人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩 刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣 告的負擔或條件。是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附 加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101 年 度台上字第5586號判決意旨參照）。又緩刑作為一社會內 處遇制度，目的本在避免短期自由刑之弊害，蓋因短期自 由刑既難以迅速矯正犯罪者、使之謀得生活技能，反而易 因初犯與慣犯相處，習得更多犯罪技巧、擴展犯罪網絡人 脈。同時，也因為入監與社會隔離，頓時切斷犯罪者與社 會的關聯，嚴重減損其名譽及信用性，致於出監後遭標籤 化而難以更生回歸社會，尋無立足、包容之地而陷入再犯 入監之惡性循環。然需併予正視的是，緩刑之非機構性的 處遇措施，確實與刑罰應報、一般預防目的處於緊張關係 ，易使一般人對於緩刑有輕縱犯罪者之疑慮，難以平復已 遭犯罪者撼動之法秩序，不足以重振、宣示法秩序之不可 侵犯性。為平衡此種緊張關係，刑法於94年增修刑法第74 條第2 項緩刑得附條件之規定，立法理由指出增訂之刑法 第74條第2 項係仿刑事訴訟法第253 條之2 緩起訴應遵守
事項之體例而設，明定法官宣告緩刑時，得斟酌情形，命 犯罪行為人向被害人道歉、立悔過書、向被害人支付相當 數額、向公庫支付一定之金額、提供40小時以上240 小時 以下之義務勞務、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導等 處遇措施、其他保護被害人安全或預防再犯之必要命令。 立法者藉由附條件緩刑方式，增加行為人於緩刑期間之負 擔，雖有變相刑罰及違反緩刑乃非刑罰化制度之疑慮，然 相較於短期自由刑對犯罪者所造成之弊害，在刑罰方式欠 缺多樣性之現時，附條件緩刑當有助於尋求個案處理之妥 適性，以兼顧、平衡應報、一般預防及特別預防之目的及 衝突。是以，評估行為人是否宜為緩刑或附條件緩刑之宣 告，應綜合審酌刑罰之應報、一般預防及特別預防目的， 判斷行為人是否具有刑罰之必要性及再犯危險性，並受比 例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀 上之適當性、相當性與必要性之價值要求。查本件被告甲 ○○行為時年僅19歲，尚未成年，思慮未周，在本案犯行 之前並無任何犯罪經法院判刑之前案，有本院之被告前案 紀錄表可稽（本院1637號卷第24頁以下），素行尚可，其 於犯後自警詢、偵訊、原審及本院審理時始終坦承犯行， 足認犯後態度良好，已見悛悔之意。復參酌本案係因徐宏 嘉等人謀劃與他人毒品交易時侵吞毒品，乃透過管道對外 表示欲購買大量毒品，被告甲○○始因一時失慮罹此刑典 ，尚屬初犯，難認有何非予送監執行，否則難期達到矯正 效果之情形，且緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使 犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊，參諸上開說明， 本院認只要對被告甲○○上開宣告之刑附加具負擔之緩刑 宣告，已足達到警惕、預防再犯之效果，原審審酌上開情 狀後，因認被告甲○○經此偵、審程序及刑之宣告後，日 後當知所警惕，信無再犯之虞，認上開刑之宣告以暫不執 行為適當，而給予緩刑3 年之宣告，並於緩刑期間內付保 護管束，及應向指定之機關或團體等提供200 小時之義務 勞務，經核並無違誤或不當之處。是檢察官上訴指摘關於 原審宣告緩刑違法等語，尚嫌失之限制事實審法院關於緩 刑宣告之裁量權限，認無可採。
2.被告邵怡翔及其辯護人上訴意旨略以：被告邵怡翔年紀尚 輕，遭他人設計、陷害下始犯下本件犯行，且毒品上手積 極追討本件毒品款項，導致被告邵怡翔前往臺中躲避，並 非刻意躲避司法追訴，請求從輕量刑，並依刑法第59條酌 減其刑云云（本院1660號卷第24、114、116頁）。惟原審 業已審酌被告邵怡翔犯罪情節、智識程度、生活狀況暨其
犯罪動機、目的、手段等一切情狀而量刑，顯已以行為人 之責任為基礎，就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理 由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，所處 之刑度已屬法定最低度刑，並無顯然失出或有失衡平之情 。至被告邵怡翔所為販賣第三級毒品未遂犯行，認無刑法 第59條酌減其刑之適用，業據本院敘述理由如前。是被告 邵怡翔上開所指，認不可採。
3.綜上所述，本件檢察官及被告邵怡翔之上訴，均無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經臺灣士林地方檢察署檢察官王碩志提起公訴，同署檢察官張惠菁提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立
法 官 吳冠霆
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。