臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1467號
上 訴 人
即 被 告 湯永興
指定辯護人 曾宿明律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因家庭暴力罪之傷害案件，不服臺灣新北地方
法院107年度訴字第184號，中華民國107年5月7日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第4797號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：
湯永興與少年湯○盛（民國89年0月生，真實姓名年籍詳卷 ）係叔侄關係，同住於新北市００區（地址詳卷），為家庭 暴力防治法第3條第4款之家庭成員，二人常因細故發生爭執 而感情不睦。湯永興於107年2月1日晚間10時43分許，飲酒 後在上址住處大肆吵鬧，與湯○盛發生口角，經湯○盛之母 甲○○勸阻無效，湯○盛即與甲○○欲返回房間，湯永興心 生不滿，竟基於傷害之犯意，手持切菜刀1把，朝湯○盛頸 部揮擊1刀，致湯○盛受有左頸長度8公分、深度為皮及皮下 脂肪約0.5至1公分撕裂傷之傷害。嗣經警獲報到場，並扣得 上開切菜刀1把，始悉上情。
二、認定事實之依據與理由：
上開事實業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱， 核與證人即告訴人湯○盛、證人甲○○於偵查及原審、證人 乙○○於原審之證述相符（見107年度偵字第4797號卷〈以 下簡稱偵卷〉第70、71頁、原審卷第126至132頁、第134至 138頁、第139至143頁），並有醫療財團法人徐元智先生醫 藥基金會亞東紀念醫院（下簡稱亞東醫院）受理家庭暴力事 件驗傷診斷書1份、亞東醫院107年3月8日亞歷字第00000000 0號函文暨所附告訴人病歷0份、現場暨告訴人受傷照片12張 （偵卷第42至43頁、第35至41頁、原審卷第75至86頁），且 有切菜刀1把扣案可憑。又以認定行為人行為時，究係基於 殺人犯意或傷害犯意，為行為人內心主觀意思，旁人無從查 知，僅能由客觀上外顯行為（包括準備行為、實施行為及事 後善後行為）綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷 。至於被害人受傷之部位及加害人所用之兇器，或可藉為認 定有無殺人故意之心證，究不能據為絕對之標準。本件被告 持切菜刀朝告訴人身體重要且脆弱之頭頸部揮擊1刀，於砍 擊後，雖口稱「要讓你死」之話語，已據告訴人、甲○○於
偵、審中證述在卷（見偵卷第71頁、原審卷第126頁、第137 頁）。然查，告訴人所受之傷勢為左頸長度8公分、深度為 皮及皮下脂肪約0.5至1公分撕裂傷，尚屬淺層傷口，未傷及 大動脈或神經，該傷勢經加壓後可止血，尚無攻擊時力勁猛 烈、手段兇殘而足使人斃命之情狀，此從告訴人當日至亞東 醫院急診，經傷口消毒縫合、破傷風注射等醫療診治後，即 離院返家等情可徵，並有前引亞東醫院函文暨所附告訴人病 歷0份在卷可憑（原審卷第75至86頁）。且證人乙○○、告 訴人於原審證述：被告於告訴人出生前，即與告訴人一家同 居一處，初始雙方融洽，至告訴人上國中後，雙方關係轉而 不睦，常因瑣事屢生口角（原審卷第143頁、第129、130頁 ），渠等平日相處固有爭執不合，然尚無深仇大恨，難認被 告所為即有殺害告訴人之動機。況以，被告持刀砍擊告訴人 1下，旋即住手站於一旁，若有致告訴人於死之意圖，於揮 擊告訴人1刀後，在未遭旁人制伏之情形下，顯有餘裕繼續 持刀殺害已負傷之告訴人，然未再追擊乙節，亦據告訴人於 原審證述明確（原審卷第128、132頁），衡以常人於憤怒或 情緒不穩時，囿於個人修為口出惡言，事所恆有；但有無殺 人犯意，仍應綜合一切情事判斷，無從僅憑行為時揚言致人 於死，遽認即有殺人犯意。本件被告於持切菜刀1把朝告訴 人之頭頸部為攻擊行為時，縱口不擇言，究不能排除係出於 洩忿、警告之傷害故意，無從執此認被告有殺人之故意。被 告自白僅有傷害之故意，核與事實相符，堪以採信。本案事 證明確，被告傷害犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪
核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪。 ㈠被告與告訴人係叔侄關係，為家庭暴力防治法第3條第4款 之家庭成員。被告對告訴人故意實施家庭暴力行為而成立 其他法律所規定之犯罪，合於家庭暴力防治法第2條第1款 及第2款所稱之「家庭暴力罪」。惟因家庭暴力防治法對 於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依刑法傷害罪之 規定予以論罪科刑即可。
㈡被告於行為時為年滿20歲之成年人，告訴人則係未滿18歲 之少年。被告所為係成年人故意對少年犯傷害罪，應依兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其 刑。
㈢公訴意旨雖認被告係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺 人未遂罪嫌，無從認被告有殺人之意欲或容任，其僅有傷 害之犯意，惟因二者基本社會事實相同，經法院於審理時
踐行罪名變更之告知程序，無礙被告防禦權之行使，爰依 刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
四、駁回上訴之理由：
1、原審認被告罪證明確，依刑法第11條前段、第277條第1項、 刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，審酌被告前科 資料等犯罪紀錄，認其素行不佳，前於103年間曾以煙灰缸 傷害告訴人，經法院核發民事通常保護令裁定（偵卷第33、 34頁），猶不知警惕，動輒酒後吵鬧，於本案中未念及告訴 人為親侄、尚未成年，僅因雙方口角爭執，即持切菜刀揮擊 告訴人頸部成傷，惟念告訴人所受傷勢悻非鉅創，現已復原 ，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、國中肄業之智識程度 、生活狀況及犯罪後坦承犯行，當庭已向告訴人鞠躬致歉之 態度等一切情狀，量處有期徒刑2年2月。復就沒收部分說明 扣案之切菜刀1把，為供被告犯本案所用之物，然該物為甲 ○○所購買，非被告所有（原審卷第147頁），復查無其他 證據證明係被告所有之物，爰不予宣告沒收。經核原審認事 用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
2、被告上訴並無理由：
被告於本院為認罪表示，但稱因告訴人平素對話多有爭執， 像罵同儕般不禮貌，被告忿而持刀傷害，意在嚇唬，事後透 過親友管道試圖彌過，被告有悔改之心及欲填補損害，是告 訴人無意和解，原審判決量刑過重云云。然查：㈠告訴人經 通知未到院陳述意見，惟本院寄發之開庭傳票載明提供調解 意旨，故來電覆稱：不願與被告調解，請法院從重量刑等語 （見本院卷第98頁）。顯見雙方已無促成和解之可能。㈡被 告所為並無情堪憫恕之情狀，無酌減其刑之餘地。㈢按量刑 輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑 法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法 （最高法院72年度台上字第6696號判例參照）。被告所為係 犯刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪。其法定 刑度為3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，其 法定刑度為4年6月以下有期徒刑、拘役或1500元以下罰金。 原審於判決中已以行為人之責任為基礎，參酌刑法第57條各 款所列情狀，量處有期徒刑2年2月，並無逾越職權、違反比 例原則，核無違法或不當。綜上，被告上訴指摘各節，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾開源提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 林怡秀
法 官 游士珺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邵淑津
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。