臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1340號
上 訴 人
即 被 告 温振龍
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院106年度審訴字第1808號，中華民國106年12月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第8719號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、温振龍基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國106年6月30日晚間某時，在新北市○○區 ○○路0段00巷00○0號住處內，以將海洛因及甲基安非他命 置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲 基安非他命1次。嗣因其另案遭通緝，為警於106年7月1日6 時30分許，在其上址住處緝獲，經警採集其尿液送驗後，檢 驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署偵 查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告温振龍（下稱被告）於警詢、檢察事務官 詢問、原審準備程序及審理、本院審理時，就上開事實均坦 承不諱，且其經警採集其尿液送驗結果，亦呈安非他命類、 嗎啡陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採 集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物檢驗報告在卷可考（106年毒偵字第8719號 卷，下稱毒偵卷，第6、7、8頁），足見被告之前揭任意性 自白與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告犯 行堪以認定。
二、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施 用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1項 之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪。 被告施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施 用之高度行為所吸收，均不另論罪；其同時施用第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2罪名 ，為想像競合犯，應從一重處斷。再被告前於①100年間因 施用毒品案件，經原審以100年度簡字第7050號判處有期徒 刑6月確定；②100年間因施用毒品案件，經原審以100年度 訴字第2654號判處有期徒刑11月，經本院以101年度上訴字
第256號判決駁回上訴確定，上開2案，經原審以101年度聲 字第2047號裁定應執行有期徒刑1年3月確定；③100年間因 施用毒品案件，經原審以100年度簡字第1167號判處有期徒 刑3月確定；④100年間因施用毒品案件，經原審以100年度 簡字第3731號判處有期徒刑3月確定；⑤100年間因施用毒品 案件，經原審以100年度簡字第4974號判處有期徒刑5月確定 ；⑥100年間因施用毒品案件，經原審以100年度簡字第7396 號判處有期徒刑4月確定；⑦100年間因違反藥事法案件，經 臺灣苗栗地方法院以100年度訴字第695號判處有期徒刑6月 、6月，應執行有期徒刑10月確定；⑧101年間因竊盜案件， 經臺灣苗栗地方法院以101年度苗簡字第324號判處有期徒刑 5月，再經同法院以101年度簡上字第64號判決駁回上訴確定 ；上開③至⑧案件之刑，經臺灣苗栗地方法院以101年度聲 字第1131號裁定應執行有期徒刑2年確定，並與前揭①②案 所定之刑、前案殘刑有期徒刑1年6月又17日接續執行，於10 4年12月30日假釋出監並付保護管束，迄105年3月6日保護管 束期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢，此有本院被告前案 紀錄表1份在卷可稽，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項規定，加重其刑。復按刑法第62條所規定之自首， 以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪， 進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全 部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生 全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權 之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分 ，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適 用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號、 87年度台上字第2656號判決參照）。經查被告之尿液檢驗結 果，乃迄106年7月21日始經台灣檢驗科技股份有限公司出具 （偵卷第8頁），在此之前，有偵查犯罪職權之公務員並未 掌握足以認定被告施用毒品之確切證據，而被告早於106年7 月1日經警詢問時，即自承前揭施用甲基安非他命之犯行不 諱，業據其警詢筆錄記載綦詳（偵卷第5頁），又被告係同 時施用海洛因及甲基安非他命，屬想像競合犯之裁判上一罪 ，復如前述，則揆諸首揭說明，被告就施用甲基安非他命部 分自首，即生全部自首之效力，爰依刑法第62條前段之規定 減輕其刑，並依法先加後減。另按除被告所犯為死刑、無期 徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第 一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被 告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審
判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意 見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第273條之1第1項所 明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調 查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。 是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證 據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調 查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一 般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被 告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力 限制，亦無庸適用。是刑事訴訟法第273條之2亦規定：「簡 式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、 第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」 。本件被告於原審行準備程序時坦承犯行，經審判長告知簡 式審判程序之旨後，被告、公訴人表示同意，第一審乃以簡 式審判程序進行，有原審準備程序筆錄、裁定可佐（原審卷 第73至75、77頁）。故原審自得以卷內相關之證物，作為被 告自白之佐證，執為本件論罪之依據而有證據能力。至於本 院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應 排除其證據能力之情形，應有證據能力。
三、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參 照）。原審審理結果，認被告所犯事證明確，適用毒品危害 防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、 第47條第1項、第62條前段之規定，並審酌被告前經觀察勒 戒、強制戒治及多次法院科刑處罰後，竟再為本案施用毒品 犯行，顯見其戒除毒癮之意志力薄弱，惟其犯後尚能自首犯 行，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及自陳 國中畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑9月，已具 體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，經核要屬妥適 。況依毒品危害防制條例第10條第1項之規定，施用第一級 毒品罪之最輕法定刑為有期徒刑6月以上，本件被告前曾有 施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒，及判處有期徒刑之紀 錄，且被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，核屬累犯，且被告於有偵查犯罪職權之公務 員並未掌握其施用毒品之證據前，即就施用第二級毒品甲基 安非他命一節坦承不諱，且被告係同時施用海洛因及甲基安
非他命，屬想像競合犯之裁判上一罪，是被告就施用甲基安 非他命部分自首，即屬對全部犯罪自首，依刑法第62條前段 之規定減輕其刑，並依法先加後減等節，均已如前述，原審 據上各情，就被告所犯本件施用第一級毒品罪，量處有期徒 刑9月，已屬從輕，難認有何失入或失出之情形，要無違法 或不當之處。再被告上訴泛稱：其在警局驗尿非自願云云。 惟查被告就其同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之犯行，均已坦承不諱，且本件採尿係由警方提供 乾淨尿瓶2瓶，由被告親自排放尿液，並由警方全程於被告 面前封緘等節，業據被告供明在卷（毒偵卷第3頁反面至第4 頁），並有被告署名之勘察採證同意書可稽（毒偵卷第6頁 ）。再被告於檢察事務官詢問時，亦供陳：伊對採尿過程沒 有意見，送驗尿液是伊排放封緘的等語（偵卷第24頁正反面 ），足認被告對採集尿液送驗過程並無意見，採尿過程於法 並無不合。是被告所執前詞，容非可採。復依上開證據及論 證，足認本件事證已明，是被告請求傳喚當時之警員來作證 等情，核無必要。綜上，被告執上揭情詞，提起本件上訴， 指摘原判決不當，僅就原審適法依職權為取捨及心證形成之 事項，徒憑己意，反覆爭執，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳媖如
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。