臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1145號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林韋廷
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院105年度訴字第928號，中華民國107年3月5日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵緝字第1434號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林韋廷持有第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林韋廷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，未經許可不得無故持有，竟仍基於持有第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於民國100年2月11日至同年月12日間 之某時，在國道1號高速公路中壢交流道某處，向何炳輝取 得3包甲基安非他命（未據扣案，真實重量不詳，但無事證 足認純質淨重達20公克以上，下稱系爭安非他命）而非法持 有之。經檢察官於100年間因偵辦何炳輝案件時查悉，嗣林 韋廷因另案通緝為警於105年7月13日下午16時40分許在林韋 廷位於臺北市○○區○○路000號11樓之3住處緝獲。二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官自動檢舉偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定被告林韋廷犯罪之供述證據， 檢察官、被告及其辯護人於原審及本院審理時均未爭執其證 據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該 等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信 之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據 能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，
亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱 （見偵緝卷第45-47頁，原審卷一第20頁反面、卷二第34頁 反面-36頁，本院卷第61-62、65-66頁），核與證人何炳輝 於偵訊及原審證述情節大致相符（見偵卷第18頁反面、21頁 反面，原審卷一第50-51頁），復有通訊監察譯文在卷可稽 （見偵卷第14頁反面-15頁）。綜上，足徵被告前開出於任 意性之自白與事實相符，堪予採信。至公訴意旨雖認被告向 何炳輝取得3兩甲基安非他命等語，然觀諸被告及證人何炳 輝於偵審中均供稱3包是15公克等情，且因系爭毒品並未扣 案，卷內復無其他相關事證可佐，尚無從僅因前揭通訊監察 譯文提及「差不多半個的錢，差不多3、4萬…」等語即遽以 推認系爭甲基安非他命之重量為3兩，自亦無從認定被告持 有之系爭甲基安非他命純質淨重已達20公克以上，公訴意旨 此部分記載應予更正，附此敘明。本案事證明確，被告犯行 堪以認定，應予依法論科。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，是核被告所為，係違反毒品危害防制條例 第11條第2項之持有第二級毒品罪。又起訴書引用法條欄雖 漏未說明上開法條，然起訴書犯罪事實欄既已敘及被告此部 分犯罪事實，本院自應一併予以審理，附此敘明。三、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由係為有效追 查毒品來源，基於鼓勵具體提供毒品上游資訊，以利追查， 而得斷絕毒品供給，杜絕毒品泛濫，須行為人願意供出毒品 來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免 除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告供 出毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員 知悉而發動偵查或調查，並因而查獲而言。經查，本件被告 於偵訊時固陳稱本件毒品係來自何炳輝（見偵緝卷第45-47 頁），然觀之卷附監察譯文可知，何炳輝早經警方對其實施 通訊監察，並據此而查悉被告亦涉犯本件毒品案件，揆諸上 揭說明，本件並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑 規定之適用，併予說明。
四、原審不察，未詳予審究上揭事證，遽以無法證明被告有販賣 第二級毒品之犯行，即逕為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官 上訴意旨雖以被告確有與何炳輝共同販賣甲基安非他命之犯 意聯絡及行為分擔，而指摘原判決不當，請求撤銷改判云云
，固非有理由（詳後述不另為無罪諭知部分），然原判決既 有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審 酌被告無視法律禁止規定，未經許可無故持有第二級毒品， 非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險 ，行為實有不該，惟考量其持有毒品之數量非鉅，嗣後亦已 將部分毒品返還予何炳輝，且因其犯後猶知坦承犯行、態度 尚佳，併參酌其犯罪之動機、目的、手段、品行，及其自述 本案乃多年以前所犯，斯時年紀尚輕，現已有家庭與小孩， 且其父已病死，希望有機會陪伴家人之生活狀況（見本院卷 第67頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知 易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案之安非他命吸食器 1組及安非他命2包，核與被告本件持有第二級毒品犯行無涉 ，均無從予以宣告沒收銷毀之，併此指明。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟與何炳 輝共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡，由何炳輝於上開時、地，交付系爭甲基安非他命與被 告販賣，嗣被告於取得系爭甲基安非他命後迄至100年2月14 日凌晨1時許期間內之某時，將系爭甲基安非他命中之半兩 ，在不詳地點販賣與姓名年籍不詳之人，因認被告涉犯毒品 危害防制條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品罪嫌等語。 檢察官指訴被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人何 炳輝於警詢及偵查中之供述，暨被告與何炳輝通聯譯文為其 主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣毒品甲基安非他命之 行為，辯稱：我沒有販賣毒品，我只是純粹拿毒品吃而已， 所謂3個，1個是代表5公克，何炳輝拿毒品給我，是要給我 吃毒品，我跟何炳輝是朋友關係，後來我還他2個半，因為 那東西爛爛的，我只是先跟他拿，但何炳輝是要跟我算錢的 ，我跟何炳輝拿3個，算是先跟何炳輝用欠的等語。 ㈡經查：證人何炳輝於偵訊時固陳稱：「是我拿給他，如果他 可以賣就賣，我還沒跟他拿錢，也還沒說要拿多少錢，只是 說可以賣就賣」等語（見偵卷第18頁反面）；於原審時陳稱 ：「是我跟被告說，你做事情不行，沒辦法賣出去」、「被 告拿甲基安非他命還我的時候，甲基安非他命已經從固體變 成液體，我印象中我很生氣，甲基安非他命數量是否有減少 我不知道，被告也沒有欠我錢」等語（見原審卷一第50頁反 面-51頁），然參以何炳輝所持0000000000號行動電話之100 年2月14日凌晨1時許與被告通話之內容：「何：你才3個， 大哥，你到底在做什麼事情。林：因為這真的是很盡力。何
：你要多少？手上還有多少？你說。林：我手上差不多半個 ，還有差不多剩2個半。何：我問你手上有多少現金，你跟 我說這麼多幹嘛。林：差不多半個的錢，差不多3、4萬，東 西還有2個半的東西。何：你做事情真的很弱，都沒辦法在 處理」等語，此有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文 在卷可佐（見偵卷第15頁），依上開事證，僅能認定被告確 有向何炳輝拿取系爭甲基安非他命3包乙節，然就任何毒品 或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單 ）、交易現金等證物則均付之闕如，況本件緝獲被告時，僅 查扣安非他命2包（合計驗前淨重為2.6公克，與本案無涉） 及吸食器，並未扣得常見販毒者為販賣毒品而持有之電子磅 秤、分裝用鏈夾袋等販毒工具，此有自願搜索同意書、臺北 市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押品目錄表、扣押 物品收據、毒品初步檢驗報告單、現場照片在卷可佐（見偵 緝卷第16-23頁)，復無其他買家證言或被告與買家間聯繫交 易之通訊監察譯文等證據可證被告確有販賣毒品之情事，則 被告辯稱因無資力向何炳輝購毒，而藉由佯稱販賣毒品取得 自己施用所需之毒品等情，尚非全無可採。況證人何炳輝並 未見被告將第二級毒品販售與他人之過程，而被告亦返還2 包半業已變質之甲基安非他命與證人等情，亦經證人何炳輝 於原審證述明確，自無從僅以證人何炳輝所述即推論被告於 取得系爭甲基安非他命當時，即具有營利之意圖。從而，依 本件卷內事證，尚無積極證據可認被告確有販賣第二級毒品 或意圖販賣而持有第二級毒品之犯行。檢察官就被告販賣第 二級毒品之犯行，並未能提出充分之積極證據，此部分尚無 從使本院形成毫無合理懷疑之有罪確信，基於罪疑唯輕、無 罪推定之原則，即不能證明被告犯罪，又因檢察官此部分起 訴事實與上開有罪部分有實質上一罪之吸收關係，爰就此部 分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁、陳嘉義提起公訴，檢察官蔡宜均提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。