臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1101號
上 訴 人
即 被 告 陳順凱
選任辯護人 林銘龍律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院10
6 年度訴字第754號，中華民國107年2月9日第一審判決（起訴案
號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第4409號，移送原審併辦
案號：臺灣基隆地方檢察署106年度少連偵字第82號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款列管之第二級毒品，不得非法持有，仍於民國106年8 月24日上午10時44分許為警查獲前之某時，在不詳地點，以 不詳方式，取得甲基安非他命1袋（淨重26.5405公克，純質 淨重21.8428公克，驗餘淨重26.4671公克），而非法持有第 二級毒品純質淨重20公克以上。嗣於106年8月24日上午10時 44分許，為警持搜索票前往其基隆市○○區○○街000 巷00 號4樓租屋處，在客廳桌上煙盒內扣得前揭甲基安非他命1袋 ，查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴及移送原審併案審理。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。查檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯護人對 於本判決下列引用之供述證據，業於本院審理表示同意有證 據能力（本院卷第119至120頁），且經本院審酌前開證據並 無違法取證之情事，復與本案之待證事實具有關連性，而認 適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，認上 開證據均具有證據能力。其餘憑以認定被告犯罪事實之各項 非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158 條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告坦認前揭時地，經警查獲甲基安非他命1 袋，然矢 口否認持有第二級毒品犯行，辯稱：伊承租基隆市○○區○ ○街000巷00號4樓係為開設網拍公司之用，員警查獲扣案毒 品時伊雖在場，然當時該處未關門，任何人都可進出，而伊 於員警到場搜索前，曾外出購物，此期間，有不詳人士進入 ，且員警甫進門即在客廳桌上查獲毒品，非無栽贓之虞，伊 從頭到尾都不知道、亦未發現桌上菸盒內有1 袋毒品，是跟 著警察才看到毒品，扣案甲基安非他命1 袋與伊無關云云。 經查：
㈠員警於106年8月24日上午10時44分許，持搜索票前往被告承 租之基隆市○○區○○街000巷00號4樓，在客廳桌上菸盒內 （無盒蓋），扣得淡黃色結晶塊狀之甲基安非他命1 袋，斯 時被告及其友人少年邱○○、張○○、羅○○均在場等情， 業據被告供承在卷，核與證人少年邱○○、張○○、羅○○ 、員警曹益成、陳志強證述相符（見106 年度偵字第4409號 卷第8、11、15至16頁，原審卷第63至84、115至121頁）； 而扣案淡黃色結晶塊1袋，經鑑定，淨重26.5405公克，檢出 甲基安非他命成分，純質淨重21.8428公克，驗餘淨重26.46 71公克，亦有交通部民用航空局航空醫務中心106年11月8日 航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書可考（見106 年度偵字第 4409號卷第73頁）。並有臺灣基隆地方法院106 年度聲搜字 第345 號搜索票、基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄附卷 可參（見106 年度偵字第4409號卷第20、23至25頁），是本 案所應審究者，乃查獲扣案甲基安非他命1 袋，是否為被告 所持有。
㈡被告雖否認知悉並持有前開扣案之甲基安非他命，然該置有 毒品之香菸菸盒，係於被告在場之情形下，與其自承施用之 香菸同置於被告租屋處茶几上，伸手可及之範圍內，且香菸 廠牌種類（七星）相同，放置毒品之菸盒未蓋盒蓋，有現場 採證翻拍照片可憑（見原審卷第129、131頁，本院卷第124 、126頁），並經被告自承在卷（見本院卷第150頁），客觀 上確在被告實力支配範圍所及。被告雖於審判程序中，否認 知悉菸盒內置有毒品云云，然該菸盒並未上蓋，可以看出內 置毒品之情形，業據證人即警員陳志強結證在卷（見原審卷 第120、121頁），並有現場蒐證相片可憑，在場被告自無不 知之理。佐以被告警詢時，尚供承在同日上午10時20分許， 即見毒品置於客廳茶几上等語（見106 年度偵字第4409號卷 第4 頁背面），亦證其確知扣案毒品之存在與放置情形。遑 論被告在經警查獲上開毒品後，尚趁隙要求在場少年扛下毒
品案件，此據證人即少年邱○○（見原審106 年度少調字第 256號卷第139頁）、羅○○（見原審106年度少調字第257號 卷第75頁）分別指證在卷，顯見被告心虛匿飾之舉。其嗣後 翻異前詞，改稱不知毒品存在，甚至質疑警員何以知悉毒品 藏放情形，並逕自拿起香菸盒檢查，辯稱遭栽贓云云（見原 審卷第70頁、本院卷第160 頁），核與前開事證有違，不足 採信。
㈢證人即少年邱○○、張○○雖於原審證稱當天尚有其他人員 進出該處，被告亦非全程在場云云（見原審卷第63至74頁） 。然其所指並未涉及扣案毒品之來源，且與證人即警員陳志 強（見原審卷第116至120頁）、少年羅○○（見原審卷第76 至79頁）證述不符，顯難據以推翻前開事證，逕認被告不知 扣案毒品存在。另依扣案毒品查獲時之放置狀態與在場人員 情形，足認該毒品確非在場少年所有，且在被告知情之狀態 下，置於其實力支配之範圍內，亦詳前述，此與被告租屋處 是否曾有其他人員進出亦屬無涉。又少年邱○○始終否認曾 向被告表示扣案毒品是由「不知名的弟弟拿來的」（見原審 卷第68頁、106 年度少調字第256號卷第139頁），少年張○ ○、羅○○亦稱不知毒品來源（見原審卷第73、77頁），均 與被告警詢辯稱扣案毒品及吸食器「是今天上午9 時許，由 一位不知名的弟弟拿來的，拿來的時候我剛好出去買東西， 我約10時20分回來的時候有看到毒品放在客廳桌上，聽邱○ ○、張○○、羅○○說是該不知名的弟弟拿來的」不符（見 106年度偵字第44089號卷第5 頁背面），自不足為有利被告 之認定。
㈣被告尿液雖未經檢出安非他命類毒品陽性反應，有基隆市警 察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣檢驗科技 股份有限公司106年9月7日濫用藥物檢驗報告可稽（見106年 度偵字第4409號卷第3、63頁），然此本屬被告尿液中毒品 濃度之鑑定結果，僅及於施用行為之認定，而與持有毒品無 涉。至於被告辯護人聲請進行指紋鑑定一節，除因扣案毒品 包裝袋及所放置菸盒之表面積甚小，在經過警員執行搜索時 之拿取確認（詳勘驗筆錄與翻拍相片）與後續囑託鑑定，乃 至證物包裝、移送過程後，難期採得各該持握人之指紋為證 外；刑法上之持有，亦重在對物之現實占有即事實上之支配 關係，非以物理上之持握為必要，故本案縱未檢出被告持握 毒品後遺留之指紋，亦不足以推翻上開事證，而為有利被告 之認定，因認無調查必要，均併敘明。
㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪及刑之加重事由
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所定 之第二級毒品，不得非法持有。核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以 上罪。
㈡被告前因強盜等案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣 新北地方法院）以89年度重訴字第24號判決各判處無期徒刑 （下稱甲罪）及有期徒刑3 年2 月（下稱乙罪）、6 月（下 稱丙罪）、1 年4 月（下稱丁罪）、10月（下稱戊罪），嗣 上訴後，戊罪經本院以90年度上重訴字第26號、最高法院以 91年度台上字第4368號判決駁回上訴確定，甲、乙、丙、丁 罪則經本院以91年度上重更㈠字第42號撤銷改判有期徒刑8 年（下稱Ａ罪）、5年（下稱Ｂ罪）、6月（下稱Ｃ罪）確定 。前揭戊、Ｃ罪，嗣經本院以96年度聲減字第4921號裁定減 為有期徒刑5月、3月，再與上開Ａ、Ｂ罪合併定應執行刑為 有期徒刑12年6月確定，於97年9月25日縮短刑期假釋出監併 付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑3年9月 21日，於104 年10月31日縮刑期滿執行完畢。復因妨害自由 案件，經臺灣基隆地方法院以100 年度簡上字第58號判決判 處有期徒刑6 月確定，101年2月10日易科罰金執行完畢；另 因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以105 年度基簡字第 1448號判決判處有期徒刑4 月確定，於106年2月21日易科罰 金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受 有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈢臺灣基隆地方檢察署以106 年度少連偵字第82號移送原審併 案審理部分，因與被告上開業據起訴之犯罪事實同一，本院 自得併予審理，均併敘明。
三、維持原判決之理由
原審以被告犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第11條第 4項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1項等規定 ，審酌毒品造成諸多社會問題，危害國民身心健康，被告無 視法律禁制及毒品危害性，擅自持有第二級毒品甲基安非他 命純質淨重20公克以上，犯後始終否認犯行，兼衡其素行、 犯罪動機、目的、手段，並參酌其高職肄業之教育程度、家 境勉持之生活狀況、持有第二級毒品之數量等一切情狀，量 處有期徒刑9月，並說明扣案甲基安非他命1袋（淨重26.540 5 公克，純質淨重21.8428公克，驗餘淨重26.4671公克）， 屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規 定諭知沒收銷燬，包裝前開甲基安非他命之包裝袋1 只，因 無從與甲基安非他命完全分離，應併同沒收銷燬，鑑驗用罄
部分不再宣告沒收銷燬。至扣案吸食器2組、玻璃球1個及門 號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 張），均非違禁物 ，且無從認定係供本件犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生 之物，均不予宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦 屬妥適，被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，業經指駁如前 ，因認被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官何治蕙提起公訴、檢察官李叔芬到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
刑事第九庭審判長法 官 劉方慈
法 官 汪怡君
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 107 年 7 月 20 日