臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第896號
上 訴 人
即 被 告 張慎榮
張瑞珊
高紹華
上二人共同
選任辯護人 劉欣怡律師
江百易律師
上列上訴人即被告等因家庭暴力之傷害案件，不服臺灣宜蘭地方
法院106 年度易字第508 號，中華民國107 年2 月21日第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度調偵字第283 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
丙○○、甲○○均緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應遵守下列事項：禁止實施家庭暴力。
事 實
一、乙○○與丙○○為姊弟關係；甲○○為丙○○之女兒，亦為 乙○○之外甥女，彼此間具有家庭暴力防治法第3 條第4 款 之家庭成員關係。乙○○、丙○○與甲○○於民國106 年5 月29日上午11時許，在宜蘭縣○○鎮○○路0 段000 號之臺 北榮民總醫院蘇澳分院太平間處理乙○○、丙○○之父親即 甲○○之外祖父殯葬事宜時，乙○○認為甲○○出言不遜， 欲揮拳毆打甲○○時，此時甲○○竟基於傷害人身體之犯意 ，先揮拳打中乙○○之臉部，乙○○旋基於傷害人身體之犯 意，揮拳毆打甲○○之右臉頰，致甲○○的眼鏡掉落地上（ 致鏡框受損，鏡框與鏡片分離，毀損部分未據告訴），再用 手抓住甲○○的衣領，將甲○○推倒及壓制在沙發上，並欲 動手毆打甲○○，甲○○則不斷揮手阻擋，丙○○在隔壁靈 堂聽到衝突聲音後，看見其女兒遭乙○○壓制在沙發上，亦 基於傷害人身體之犯意，上前徒手抓拉乙○○之脖子、右臉 部、右耳等部位，乙○○則承前傷害之單一決意，反手抓傷 丙○○的右手臂，再將丙○○推倒跌坐在地上。嗣經在場之 殯葬業者黃瑋等人見狀將乙○○拉開，甲○○因此受有右臉 頰紅腫約8 公分、右上肢紅腫、手臂擦傷3 公釐等傷害；丙 ○○則受有臀部挫傷、右前臂紅腫、擦傷20公分及左小腿擦 傷2 公分等傷害；乙○○亦因此受有右臉、右耳紅腫併三處 1.5 公分擦傷、脖子整圈紅腫併擦傷及右臉、右耳紅腫併三 處1.5 公分擦傷等傷害。
二、案經乙○○、丙○○、甲○○分別訴由宜蘭縣政府警察局蘇
澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、程序與證據能力
㈠刑事告訴權之行使（含提出告訴及撤回告訴) 係屬公法上意 思表示，必須為明確並肯定之表示始能發生公法效力，如其 所為意思表示之時間不明而有重大瑕疵，或行使附有以損害 賠償與否為其行使與否之條件，不論為停止條件或解除條件 ，依其公法權利性質，自不發生效力。上訴人即被告（兼告 訴人）丙○○前於原審提出刑事陳報狀，並檢附其與上訴人 即被告（兼告訴人）甲○○共同具名、但未填具日期之「刑 事撤回告訴聲請狀」（原審卷第13、16頁），因陳報狀內容 並未提及撤回告訴乙事，是否確有撤回告訴之真意不明，經 原審確認後，被告丙○○表示因雙方並未達成和解，並未撤 回告訴（原審卷第33頁）；參以上揭「刑事撤回告訴聲請狀 」並未填載制作日期，並不符合刑事訴訟法第53條之法定程 式而有重大瑕疵，爰認不生撤回告訴之效力，應先敘明。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下 引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告等以 及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證 據。
二、上訴人即被告乙○○傷害告訴人丙○○、甲○○部分： ㈠訊據被告乙○○固不否認有於上開時、地與丙○○、甲○○ 發生爭執、拉扯之事實，但矢口否認有何傷害丙○○、甲○ ○之犯行，並辯稱：當天是因為甲○○出言不遜，我要將甲 ○○推去外面，我抓甲○○的衣領，甲○○就對我揮拳，丙 ○○沒有制止甲○○，還一起圍毆，導致我受傷，我根本沒 有打丙○○、甲○○云云。
㈡惟查：
⒈丙○○證稱：當時甲○○說喪葬費用是我及我媽媽出的，要 不要找我媽媽一起出來談，乙○○或黃瑋就說妳好了不起， 這沒有你說話的份，乙○○就瞪我女兒，我女兒就說你瞪什 麼瞪，乙○○就一巴掌打我女兒的右臉頰，眼鏡就飛出去，
我就衝過去，我要拉乙○○，因為乙○○一手揪著我女兒的 衣領，另外一隻手打我女兒的肚子與胸部，我就急忙要把他 拉開，後來我女兒就倒在沙發上，乙○○還繼續打，我拉乙 ○○的時候，乙○○就把我推倒在地上，我倒地的時候，左 小腿不知道撞到什麼東西，之後我就看到黃瑋就架著乙○○ 的脖子及蒙他的眼睛往外拉，另一個念經的師父就將乙○○ 及甲○○隔開，我女兒就跑到門外面，我就打電話報警，右 上肢的傷是乙○○抓我手臂造成的等語（原審卷第104 頁背 面、105 頁）。
⒉甲○○證稱：黃瑋、張漪蕙及乙○○在談喪葬的事宜，我跟 黃瑋說喪葬費是我跟我母親一起出的，要找我母親來談，然 後乙○○就坐在沙發手交叉在胸前說「好了不起喔，這沒有 你說話的份」，乙○○就瞪我，我就回說你在瞪什麼，乙○ ○就從沙發上站起來，往我的右臉頰打過來，我的眼鏡就飛 走，當時我是站著，乙○○就揪著我的衣領，乙○○是哪一 隻手抓我的衣領我忘記了，他另一隻手就要繼續打我的臉頰 或其他地方，我就用手想要把他推開，我的肚子有被他打到 ，乙○○就將我按在沙發上，我母親要過來把乙○○拉開， 被乙○○推倒在地上，這時候黃瑋及念經的師父將乙○○從 沙發上拉起來，乙○○撞到牆壁，窗台上的花瓶受到衝擊就 掉下來，我脫困之後，看到我母親坐在地上，我就拉我母親 起來，一起衝出外面等語（原審卷第107 頁）。 ⒊上揭告訴人丙○○、甲○○之指證內容，核與在場人黃瑋證 稱：「（丙○○問：我是否被推倒在地上？）是」、「（甲 ○○是否有被按在沙發上打？）有」、「（乙○○是否拉著 甲○○的衣領？你是否有看到？）有」、「乙○○拉著甲○ ○的衣領，將她推倒在沙發上，是否如此？）是」、「（你 有無看到甲○○的眼鏡被打到地上？）有」等語大致相符（ 原審卷第131 頁），並有臺北榮民總醫院蘇澳分院受理家庭 暴力事件驗傷診斷書、同院107 年5 月23日北總蘇醫字第10 70001032號函檢附之急診病歷、傷勢照片附卷可稽（警卷第 10、11頁；本院卷第119 至131 頁），堪信屬實。 ㈢被告乙○○雖執前詞置辯，然在場人黃瑋明確證稱：乙○○ 打甲○○的臉部等語（原審卷第131 頁），而被告乙○○若 僅係欲將甲○○推出外面，未對甲○○之右臉頰打一巴掌， 何以甲○○的眼鏡會掉落地上，其右臉頰會受有紅腫約8 公 分之傷勢？參以曾雪菁證稱：我在最後打掃時有撿到鏡片、 鏡片是和鏡框分開的，我將鏡片拿給丙○○等語（原審卷第 133 頁背面），並有甲○○提出之破損鏡框1 付扣案可佐， 益證被告乙○○當時確有揮打甲○○，使甲○○之眼鏡掉落
地上受損。又被告乙○○有把甲○○壓制在沙發上，係黃瑋 將被告乙○○拉起，始未再發生衝突之事實，除據丙○○證 述明確外，黃瑋亦證稱：「（當時乙○○把甲○○壓在沙發 上，是誰將乙○○拉起來的？）是我把他拉起來，我用雙手 從乙○○的腋下將他拉起來，我拉乙○○起來之後就沒有再 發生衝突了」等語（原審卷第132 頁背面），被告乙○○空 言否認有動手毆打甲○○云云，顯係卸責之詞，自難採信。 而被告乙○○將甲○○壓制在沙發上毆打時，丙○○見狀從 被告乙○○背後用手抓拉，被告乙○○反手抓傷丙○○之手 臂，並將丙○○推倒，致丙○○跌坐地上，受有臀部挫傷、 右前臂紅腫、擦傷20公分及左小腿擦傷2 公分等傷勢，核與 黃瑋證稱：「（丙○○是否有跌坐在地上？）好像有」等語 吻合（原審卷第132 頁背面），堪認被告乙○○確有動手毆 打丙○○無誤。從而，被告乙○○之前揭辯解俱與卷存事證 不符，難以採信。
㈣又被告乙○○辯稱：或許我有傷害到對方，但我是基於防衛 ，肢體拉扯碰撞難免，並不是故意傷害云云。然查： ⒈正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，而互毆係屬多 數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行 出手，而還擊之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為必要 排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為 攻擊之還擊行為，自無防衛權可言。而防衛過當係指為排除 現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之 義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當 防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為 ，自無是否過當可言（最高法院106 年度台上字第675 號判 決意旨參照）。
⒉被告乙○○因見告訴人甲○○出言不遜而欲出手攻擊，遭甲 ○○揮拳打中臉部後，始出手揮打甲○○之右臉頰，再將甲 ○○推倒及壓制在沙發上，可見被告乙○○毆傷甲○○係互 為攻擊之還擊行為，自無防衛權可言。被告乙○○辯稱其係 基於正當防衛而出手云云，亦無可採。
三、被告丙○○、甲○○傷害告訴人乙○○部分： 訊據被告丙○○、甲○○於偵查、原審及本院準備程序中均 坦認有於上開時、地與告訴人乙○○發生爭執、拉扯之事實 ，但均否認有何傷害乙○○之犯行；嗣於本院審理時均坦承 上揭傷害犯行不諱（本院卷第155 頁背面、156 頁），核與 告訴人乙○○指證：當時甲○○站在門邊，我起身欲將其推 出門外，豈料她動手毆打我，揮拳打我的右側臉，丙○○從 背後抓我頸部，我隨即轉身，甲○○用右手勒我脖子，然後
丙○○又趁機抓我頸部等語（警卷第1 頁背面）；黃瑋證稱 ：因為乙○○生氣，舉手跑過去準備做揮拳的動作時，被甲 ○○打，甲○○從正面揮拳，打到乙○○的臉部，乙○○馬 上回擊打甲○○，打甲○○的臉部，當時情況混亂，丙○○ 也有握拳衝過去，要維護甲○○（原審卷第130 、131 頁） 等情大致相符，並有臺北榮民總醫院蘇澳分院受理家庭暴力 事件驗傷診斷書、同院107 年5 月23日北總蘇醫字第107000 1032號函檢附之急診病歷、傷勢照片在卷可佐（警卷第12頁 ；本院卷第119 至131 頁），足認被告丙○○、甲○○於本 院之任意性自白與事實相符，應可採信。
四、綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、丙○○、甲○○上 揭傷害犯行，均堪認定，應依法論科。又當事人、代理人、 辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得予 駁回之，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項定有明文。而與待 證事實無重要關係、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者， 依該條第2 項第2 、3 款之規定，即屬不必要調查之證據。 被告乙○○雖聲請調閱案發後警員到場之錄影（音）檔案（ 本院卷第14頁），但警員係於案發後始到場處理，縱使到場 後有錄影（音），核與本案待證事實並無重要關係。況原審 已傳喚案發當時在場之人黃瑋、曾雪菁到庭作證，相關事實 已臻明確，本院認上揭證據調查並無必要，附此說明。五、論罪方面
㈠按家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行 為；家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成 立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、 第2 款定有明文。查被告乙○○與被告丙○○為姊弟關係， 亦係被告甲○○之舅舅等情，業據被告乙○○、丙○○、甲 ○○供述明確，其等間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家 庭成員關係。是核被告乙○○、丙○○、甲○○所為，均係 犯刑法第277條第1項之傷害罪，亦係家庭暴力防治法所稱之 家庭暴力罪。
㈡被告乙○○基於傷害之單一決意，以一行為同時傷害告訴人 丙○○、甲○○，觸犯構成要件相同之法條罪名，為同種想 像競合犯，應依刑法第55條規定論以一罪。
六、原審以被告乙○○、丙○○、甲○○之犯罪事證明確，適用 ，刑法第277 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法 施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，審酌被告乙 ○○、丙○○、甲○○前均無任何科刑紀錄，素行均尚可， 被告乙○○、甲○○僅因對處理殯葬事宜之意見不合，竟互 相毆打傷害對方，而分別受有前揭傷害之犯罪動機、目的、
手段、所受傷害之程度，暨其等智識程度、生活狀況、犯後 態度等一切情狀，就被告乙○○、丙○○、甲○○分別量處 拘役50日、20日、30日，並均諭知如易科罰金，以新臺幣（ 下同）1 千元折算1 日等語。經核其認事用法，並無違誤， 量刑亦稱妥適。被告乙○○否認犯罪而提起上訴，其所執各 項辯解無可憑採及證據取捨之理由，均已詳述如前；被告丙 ○○、甲○○原否認犯罪而提起上訴，嗣已如前述坦承犯行 ，其等上訴指摘原審得依職權自由裁量之量刑事項，請求從 輕量刑云云，亦無所據。從而，被告乙○○、丙○○、甲○ ○所為之上訴，均無理由，應予駁回。
七、緩刑宣告
㈠被告丙○○、甲○○曾於原審提出願以10萬元與告訴人乙○ ○和解，經乙○○當庭拒絕（原審卷第66頁），參以被告3 人經本院試行調解而未成立（本院卷第76頁、79頁背面）， 被告乙○○更於本院陳明其提出之和解條件與本件傷害無關 （本院卷第83頁背面），自難將本案迄未達成和解乙事歸咎 被告丙○○、甲○○。而被告丙○○、甲○○前均未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在 卷可查；其等因一時失慮致犯刑章，經此次偵審程序及科刑 判決後，應已足收警惕之效，本院認原審對被告丙○○、甲 ○○所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1 項第1 款之規定，均諭知緩刑2 年。
㈡按犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑 期內應付保護管束。法院為前項緩刑宣告時，除顯無必要者 外，應命被告於付緩刑保護管束期間內，遵守下列一款或數 款事項：一、禁止實施家庭暴力。二、禁止對被害人、目睹 家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員為騷擾、接觸、跟蹤 、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。三、遷出被害人、 目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員之住居所。四、 命相對人遠離下列場所特定距離：被害人、目睹家庭暴力兒 童及少年或其特定家庭成員之住居所、學校、工作場所或其 他經常出入之特定場所。五、完成加害人處遇計畫。六、其 他保護被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員 安全之事項，家庭暴力防治法第38條第1 項、第2 項定有明 文。換言之，犯家庭暴力罪經宣告緩刑者，緩刑期內應付保 護管束，且除顯無必要者外，法院應命被告於緩刑付保護管 束期間內，遵守家庭暴力防治法第38條第2 項所列一款或數 款之事項。爰審酌被告丙○○、甲○○之犯罪動機及個案情 節，命其等於緩刑付保護管束期間內，禁止實施家庭暴力， 期於緩刑期間檢束言行，恪遵法律規範，避免再犯，以收惕
勵自新之效。
㈢又被告丙○○、甲○○於緩刑付保護管束期間內，如有違反 上揭應遵守事項（禁止實施家庭暴力）情節重大者，依家庭 暴力防治法第38條第5 項，撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，家庭暴力防治法第38條第1 項、第2 項第1 款，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官孫源志提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李文傑
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日