臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第683號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 周正
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣士林地方法院106年度易
字第616號，中華民國107年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方檢察署106年度偵字第2455號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告周育正與郭益綸（業經臺灣新北地方法 院以105年度簡字第2785號判決判處有期徒刑5月確定）基於 共同意圖營利聚眾賭博之犯意，由郭益綸取得運動簽賭網站 「溫哥華運動網」（網址http://ag.wn7777.net）之總代理 權限後，自民國103年8月初起，向郭益綸取得上述網站之帳 號及密碼後，對外招攬不特定賭客，並提供「溫哥華運動網 」帳號及密碼予不特定賭客，供不特定賭客上網登入上述網 站下注賭博，以國內外職業運動比賽結果為賭博標的，輸贏 依「溫哥華運動網」按參賽隊伍之強弱所設定之讓分及賠率 計算，倘若賭客押注之隊伍贏球，可依簽注金額獲取賭盤賠 率之彩金，倘若如賭客未簽中，賭資全歸郭益綸，被告則於 不特定賭客下注賭博時，抽取手續費（俗稱水錢）0.015%【 即新臺幣（下同）每萬元抽150元】以牟利；嗣於104年12月 11日下午2時30分許，為警持法院搜索票前往新北市○○區 ○○○路000巷00號11樓郭益綸租屋處搜索，並當場查扣電 腦主機2臺（含鍵盤、滑鼠、螢幕）、筆記本帳冊5本、借款 借據8張、金融卡5張、已使用之本票19張、未使用之本票72 支、郵政儲金簿（含已作廢者）共12本、彰化商業銀行存款 簿、聯邦銀行存摺各1本、臺中銀行存摺2本、讀卡機1個及 平板電腦1臺等物，並在前揭筆記本帳冊內發現被告，且在 郭益綸使用之電腦「各階層代理」資料夾內查得「周育正」 資料夾，復經詢問郭益綸後，始循線查悉上情；因認被告涉 犯刑法第268條後段之聚眾賭博罪嫌等語。
二、無罪推定原則、證據裁判主義及「罪證有疑，利於被告原則 」：
㈠無罪推定原則：
被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法 第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其 主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證 明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之
積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有 罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪 之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證 無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉 公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽 略對被告有利之證據（最高法院102年度臺上字第3128號判 決意旨參照）。準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事 實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據 足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104 年度臺上字第1549號判決意旨參照）。
㈡證據裁判主義：
刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪構成要件事 實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則。必須具有證據 能力之積極證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證 明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（最高法院104 年度臺上字第203號判決意旨參照）。刑事訴訟法第154條第 2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪 事實。」係採證據裁判主義（最高法院101年度臺上字第192 7號判決意旨參照）。申言之，刑事訴訟採證據裁判原則， 認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑 ，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度 ，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定（最 高法院102年度臺上字第1170號判決意旨參照）。 ㈢「罪證有疑，利於被告原則」：
法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無 疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有 現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明 之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生 之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍 存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何 處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事 訴訟程序中，有所謂「罪證有疑，利於被告原則」，足為法 官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該 原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎 原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰 之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評 價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實 體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括 重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之 事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論
以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於 被告之無罪判決（最高法院101年度臺上字第2696號判決意 旨參照）。亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟 積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應 憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測 之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其 為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定， 若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷 疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利 於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法 院30年度上字第816號、53年度臺上字第656號判例、103年 度臺上字第596號、102年度臺上字第2600號、101年度臺上 字第4507號判決意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯圖利聚眾賭博罪嫌，主要係以被告於警 偵訊之供述、證人郭益綸於另案警詢之供述、郭益綸為警查 扣之筆記本帳冊、電腦「各階層代理」資料夾中之「周育正 」資料夾（內含被告之台北富邦商業銀行帳號000000000000 號帳戶【下稱被告台北富邦銀行帳戶】存摺封面翻拍照片） 、郭益綸配偶吳宜芳所有之三重中山路郵局帳號0000000000 0000號帳戶（下稱吳宜芳郵局帳戶）郵政綜合儲金簿交易明 細、台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行） 中山分行106年3月23日北富銀中山字第1060000013號函所附 被告富邦銀行帳戶之交易明細對帳單、臺灣新北地方法院10 5年度簡字第2785號判決（郭益綸賭博案件）等，為其依據 。檢察官上訴意旨略以：證人郭益綸經偵查、審理多次傳拘 均未到庭，然已於警詢證稱為警查扣之筆記本帳冊內註明「 代」字者，係伊之代理，由伊與代理所管理之賭客對賭財物 等語。
四、訊據被告供承知悉郭益綸經營「溫哥華運動網」簽賭網站， 有在上開網站簽賭等事實，惟矢口否認有何圖利聚眾賭博犯 行，辯稱：沒招攬，不是郭益綸的代理，因有在郭益綸經營 運動網站簽賭，有輸贏，一週結算一次，我提供富邦帳戶給 郭益綸，他也提供她的帳戶給我，雙方有對匯等語。經查： ㈠郭益綸於104年12月11日下午2時30分許，為警搜索其新北市 ○○區○○○路000巷00號11樓租屋處，當場被查扣電腦主 機2臺（含鍵盤、滑鼠、螢幕）、筆記本（帳冊）5本、借款 借據8張、金融卡5張、已使用之本票19張、未使用之本票72 張、郵政儲金簿（含已作廢者）共12本、彰化商業銀行存款
簿、聯邦銀行存摺各1本、臺中銀行存摺2本、讀卡機1個及 平板電腦1臺等物，而遭查獲涉嫌賭博罪，其於同日接受警 方詢問時即供承公訴意旨所載前述其自103年8月起取得「溫 哥華運動網」簽賭網站之總代理身分後，自己或委由旗下代 理招攬不特定賭客至該簽賭網站簽賭，與其對賭財物之圖利 聚眾賭博、圖利供給賭博場所及賭博等犯行；之後於檢察官 偵訊時亦坦承犯行，而經臺灣新北地方檢察署檢察官聲請簡 易判決處刑，嗣經臺灣新北地方法院以105年度簡字第2785 號判決判處有期徒刑5月確定等情，有郭益綸之警偵訊筆錄 、臺灣新北地方法院104年度聲搜字第2094號搜索票、臺北 市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、現場勘查照片、電腦資料列印、扣案筆記本影本、臺灣新 北地方法院105年度簡字2774號判決及郭益綸之本院被告前 案紀錄表等在卷可按（見偵卷第13至23頁、原審卷第62至98 頁）；是郭益綸前開經營「溫哥華運動網」簽賭網站之事實 ，已堪認定。
㈡郭益綸於接受警方及檢察官訊問時證稱：其係「溫哥華運動 網」簽賭網站之總代理，旗下有10幾個代理，代理就是其下 線，伊開代理帳號給代理，由代理招攬會員賭客，代理所招 攬之賭客係下注直接與其對賭，賭客贏伊就按照賠率賠錢， 賭客輸則賭金全歸伊；伊每週日或週一與代理對帳，結算旗 下代理之彩金；代理會向他們各自管理之會員抽取0.015％ 即1萬元抽150元之手續費（俗稱水錢），每週一再統一匯款 或約時間、地點當面交付；伊當場在警方查扣之筆記本中以 橘色色筆畫線註明「上」（大股東）、「代」（代理）、「 賭」（賭客）；扣案之吳宜芳郵局帳戶存摺係其作為旗下代 理商或賭客匯款彩金之用途等語（見偵卷第14、15、17、18 、20頁、原審卷第96至97頁），並於扣案之記事本內所記錄 之被告富邦銀行帳戶帳號內書寫「代」字，有扣案之筆記本 影本附卷可稽（見原審卷第87頁），似指稱被告亦係其旗下 代理；惟本件檢察官既認郭益綸與被告係共同正犯關係，依 首揭說明，尚非得僅以郭益綸所為不利於被告之自白遽認被 告有參與郭益綸前開賭博犯行，合先敘明。公訴意旨雖認被 告於103年8月初起，向郭益綸取得「溫哥華運動網」之帳號 及密碼後，即對外招攬不特定賭客，並提供「溫哥華運動網 」帳號及密碼予不特定賭客，供不特定賭客上網登入上述網 站下注賭博云云；然本件警方詢問並向郭益綸確認其「溫哥 華運動網」簽賭網站旗下代理之身分資料時，郭益綸全然未 提到被告，此有郭益綸之警詢筆錄可稽（見偵卷第16、20至 21頁）；而經原審及本院審理時以證人身分合法傳喚、拘提
郭益綸，均未到庭，有原審及本院送達證書、審判期日報到 單、新北市政府警察局三重分局106年12月26日新北警重刑 字第1063436918號函所附本院拘票及報告書，暨新北市政府 警察局三重分局107年6月25日新北警重刑字第1073394168號 函所附本院拘票及報告書等可稽（見原審卷第48至48-1、10 1、109-2至109-8、121頁及本院卷第31、32及86至90頁）， 實無從查明、確認被告究有無替郭益綸招攬賭客至「溫哥華 運動網」簽賭網站簽賭及其實際參與行為為何。且檢察官始 終未指出被告究已招攬何名賭客至「溫哥華運動網」簽賭網 站賭博，所提出之證據亦未能證明被告確有從事招攬賭客之 行為，則僅憑郭益綸於警偵訊所為前揭證述及在扣案筆記本 上所為標註，實無從證明被告有為本案所起訴之前開聚眾賭 博犯行；況郭益綸於案發期間同時經營「溫哥華運動網」及 「鑫瑋來運動網」等2個簽賭網站，此為其所自承（見偵卷 第16頁），則其在扣案之筆記本中被告台北富邦銀行帳號處 標明「代」字，亦難判定被告係其「溫哥華運動網」或「鑫 瑋來運動網」之代理，則公訴人未提出其他證據，遽謂被告 係郭益綸「溫哥華運動網」簽賭網站之代理，亦非有據。 ㈢再者，警方在郭益綸上開租屋處所查扣之電腦，經檢視後， 在該電腦桌面之「球版重要事項」資料夾內之「新2015重要 」資料夾內之「2015新網路咖」資料夾內之「各階級代理」 資料夾內發現名稱為「周育正」之資料夾，而該「周育正」 資料夾內有名稱為「周育正富邦012」之被告台北富邦銀行 帳戶存摺封面照片圖檔等事實，有臺北市政府警察局刑事警 察大隊106年11月16日北市警刑大五字第10635389200號函暨 所附警員許哲源之職務報告、電腦畫面翻拍相片各1份及其 上手寫「郭益綸電腦資料及鑒真數位」之光碟1張可證（見 原審卷第60-1至60-3頁，光碟置於原審卷末公文袋內），並 經原審依職權勘驗該光碟確認無誤，有原審勘驗筆錄可稽（ 見原審卷第105頁），固堪認郭益綸將被告歸在球類運動簽 賭網站之「代理」層級，然同前所述，此證據亦無法憑以認 定被告係郭益綸所經營之何簽賭網站之代理，且僅以該項證 據，亦難證明被告有為起訴意旨所指提供「溫哥華運動網」 簽賭網站之帳號及密碼予賭客，替郭益綸招攬賭客至該網站 與郭益綸對賭財物，並從中抽取水錢之行為，亦即無法證明 被告已著手為聚眾賭博之犯行，而逕以刑法第268條之聚眾 賭博罪名相繩。
㈣至於被告之台北富邦銀行帳戶及彰化商業銀行（下稱彰化銀 行）帳號00000000000000號帳戶（下稱被告彰化銀行帳戶） 自103年8月間起至104年11月止，與郭益綸所使用之其配偶
吳宜芳郵局帳戶間，固規律地相互轉匯款項，有台北富邦銀 行106年3月12日北富銀中山字第1060000013號函暨所附被告 台北富邦銀行帳戶各類存款歷史對帳單、彰化銀行106年11 月10日彰作管字第10620005899號函所附被告彰化銀行帳戶 之存摺存款帳號資料及交易明細查詢結果及吳宜芳郵局帳戶 存摺影本各1份在卷足稽（見偵卷第31至57、74至80頁、原 審卷第52至57頁）；然被告就此辯稱：因有在郭益綸經營運 動網站簽賭，有輸贏，一週結算一次，我提供富邦帳戶給郭 益綸，他也提供她的帳戶給我，雙方有對匯等語；而證人即 承辦本件郭益綸等人簽賭案之臺北市政府警察局刑事警察大 隊警員許哲源於原審審理時證述：本件郭益綸之賭博案，賭 客簽賭贏錢稱為彩金、輸錢則稱為賭金，賭客每天都有額度 ，簽賭時不用先匯賭金，賭客下注後若有贏，郭益綸會匯彩 金到賭客帳戶，若賭客輸錢，則賭客需匯賭金至郭益綸配偶 郵局帳戶，或當面交付，金額原則上為1週結算1次，看輸贏 狀況為何再匯款，為免帳要不回來，通常都會找親朋好友或 認識的人當會員或「代理」；大部分是代理直接與賭客對匯 彩金與賭金，代理再將賭金匯給總代理郭益綸，但也有些人 是郭益綸直接與下游賭客作賭金及彩金的對匯，故代理與郭 益綸之帳戶間可能會有資金往來，亦可能沒有資金往來，例 如以面交方式交付，或是由郭益綸直接與賭客直接對匯賭金 與彩金，但代理自己也可能有簽賭，故縱於此情況，代理與 郭益綸之帳戶間還是有可能會有資金往來，若單從帳戶之交 易明細，無法區分此人是一般賭客或係「代理」，除非當時 有查扣到網路簽賭的情形去比對帳戶，只看交易明細，有可 能是「代理」，也有可能只是賭客等語（見原審卷第124至 127頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊106年12月12 日北市警刑大五字第10635587300號函暨所附警員許哲源出 具之職務報告、原審公務電話紀錄各1份附卷可稽（見原審 卷第112至113、118頁）；佐以郭益綸於警詢時亦稱吳宜芳 之郵局帳戶也會供其作為賭客匯款彩金之用途等語如前，則 被告前開所辯，尚非不可採；本件警方既未查獲與被告有關 之「溫哥華運動網」之網站簽賭資料，亦無賭客證述透過被 告簽賭，依證人許哲源前開證詞，顯非得僅以被告台北富邦 銀行、彰化銀行帳戶與郭益綸使用之吳宜芳郵局帳戶間，於 前開期間內經常互相匯款乙節，即謂被告有為公訴人所指聚 眾賭博犯行。
㈤末按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權， 然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛 偽，仍不能以此作為積極證據應予採信之理由（參照最高法
院30年上字第482號判例意旨）。本件被告於偵查中所執辯 解，與其於原審及本院所為辯詞固有出入，然無論其辯解是 否虛偽，本案公訴人所提出之前開積極證據既不足以證明被 告有為圖利聚眾賭博犯行，自不得僅因其辯詞反覆，即認定 其有為前開犯行，附此敘明。
五、綜上所述，本件公訴人所舉前揭證據，尚無法證明被告有替 郭益綸所經營之「溫哥華運動網」簽賭網站招攬賭客簽賭之 聚眾賭博行為，其認被告涉犯本件聚眾賭博犯罪所提出之證 據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，顯尚未達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆之前 揭說明，被告犯行尚屬不能證明，自應為被告無罪判決之諭 知。
六、職此，原審已就相關之證據資料，整體綜合觀察，本於自由 心證予以判斷，並於判決中詳述何以不足以認定被告周育正 有檢察官所指犯行之理由，其採證、認事用法核無違背一般 經驗法則、論理法則之情，且本院核原判決前揭證據取捨及 證明力判斷於法均無不合，亦無其他失出或失入之違法或失 當之處；再衡酌共同被告非僅於共犯，而共犯、被告彼此是 否均構成犯罪，應分別依證據認定之，非謂檢察官起訴之共 同被告其中1人被認定有罪，其他人被認無罪，即對其認事 用法認有違誤，被告雖自白曾在郭益綸經營之運動網站下注 簽賭；惟公訴意旨所指之證據，尚不足使法院形成被告周育 正有起訴書所指之聚眾賭博犯行之確信，業如前述，依罪疑 唯輕之法理，自應為被告有利之認定。檢察官上訴意旨未提 出新事證或補強之事證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利 被告之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合 理懷疑之確信程度尚不相當。其所執上訴理由，乃係對原判 決已詳予說明審酌之事項，再為爭執，質疑被告之辯解不能 成立，置原審明白之論斷於不顧，顯非依據卷內既有訴訟資 料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證 認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予 撤銷之事由。從而，檢察官提起本件上訴，自難認有理由， 應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
刑事第十二庭審判長 法 官 劉壽嵩
法 官 賴邦元
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 宗志強
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日