臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第3367號
上 訴 人
即 被 告 鄭楷叡
選任辯護人 劉 楷律師
詹奕聰律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院105 年度訴字第474 號，中華民國106 年6 月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第18614 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭楷叡明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥 刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得無故 持有之，竟於民國104 年8 月17前某日，以不詳方式，取得 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝 管制編號：0000000000號）持有之。嗣因鄭楷叡與游崇田間 有債務糾紛，游崇田屢經鄭楷叡催討仍未清償，鄭楷叡乃於 104 年8 月17日攜槍前往桃園市○○區○○街00號江銘炫住 處，欲協調先前由江銘炫所擔保之前開債務，惟江銘炫見狀 即躲往他處，避不見面。嗣於104 年8 月21日晚間9 時許， 鄭楷叡再度前往桃園市○○區○○街00號，經江銘炫報警， 當場於鄭楷叡所攜帶之手提包內查獲上揭改造手槍（另扣有 不具殺傷力之子彈2 顆）。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、有關上訴人即被告鄭楷叡（下稱被告）及辯護人爭執證人游 崇田於偵查中供述之證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第 2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第159 條之1 立法理由參照）。又同法第248 條第1 項前段規定，檢察官
「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」 ，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形 ；另同法條第2 項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判 時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐 證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」；故依 現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證 人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上 所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，於審判中經依刑事訴訟法第165 條第1 項規定合法調查者，即得為證據（最高法院106 台上 4117號判決見解參照）。
㈡查證人游崇田於偵查時，經檢察官命其具結後而為陳述（偵 字第18614 號卷第104 、108 頁），查無其陳述係檢察官不 法取供而得之證據，被告及辯護人復未釋明證人游崇田於偵 查時之陳述，有何顯不可信之情況。又證人游崇田於原審以 證人身分到場作證，並經被告及辯護人行交互詰問，賦予被 告行使反對詰問權之機會（原審卷第91至97頁），已踐行保 障其等對於證人之正當詰問權，因認證人游崇田偵查時之陳 述，有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有 明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明 文規定。查本判決所引用被告以外之人之供述證據，業經檢 察官、被告及辯護人於本院準備程序中表示均同意有證據能 力（本院卷第81至84頁），且無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，亦無顯不可信之情況，並經本院於審理期日為 合法調查，自均得作為本判決之證據。至本判決以下引用之 其他非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調 查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告鄭楷叡固坦認於前揭期間持有扣案改造手槍之事實 ，惟矢口否認其主觀上具非法持有改造手槍之犯意，辯稱： 其係自游崇田處取得扣案之改造手槍而代為保管，不知該槍 枝具殺傷力云云。
二、經查：
㈠被告於104 年8 月17日取得扣案改造手槍，並於同年月21日
晚間持往江銘炫住處為警查獲之事實，業據被告於原審及本 院審理時坦承不諱（原審卷第97、109 頁背面、本院卷第13 9 頁），核與證人江銘炫證稱，其於104 年8 月17日即見到 被告持有扣案改造手槍，同年月21日晚上被告前去其住處與 其討論清償游崇田所積欠之債務時，又攜有扣案改造手槍等 語相符（原審卷第98頁），並有卷附桃園市政府警察局桃園 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及案發現場蒐證照片6 張足憑（偵字第18614 號卷第27至30、52至53頁) 。此部分 事實，首堪認定。
㈡扣案改造手槍經囑託內政部警政署刑事警察局以檢視法、性 能檢驗法及試射法鑑驗之結果，認係改造手槍，由仿半自動 手槍製造槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等語，亦有該局104 年10 月20日刑鑑字第1040082655號鑑定書存卷可證（偵字第0000 0 號卷第168 至169 頁）。
㈢被告雖辯稱該槍枝非其所有之物，僅係代證人游崇田保管云 云，惟查證人游崇田於偵查中固稱，扣案槍枝是朋友「阿清 」所寄放，被告擔心其做傻事始為其保管；然於原審已證稱 ，扣案槍枝並非其所有，其於警詢時所述被告為其保管之說 ，係因被告曾交代如為警查獲，要其頂罪等語（原審卷第91 頁背面至92頁）。佐以證人江銘炫所證，被告前往其住處向 其討債過程，均未提及有為證人游崇田保管槍枝（原審卷第 100 頁背面），及證人游江秀玉於原審所證，被告前來討債 時，未曾提及欲交還其為游崇田保管之槍枝（原審卷第102 頁），足認被告所辯槍枝係為證人游崇田保管之說，與事證 有違，自難採信。況所謂「持有」，係指行為人將槍枝置於 自己實力支配下之狀態，與槍枝之所有權歸屬不具必然關連 ，被告槍枝來源為何，亦無解於持有行為之認定。 ㈣被告雖否認知悉扣案改造手槍具有殺傷力云云。然該改造手 槍扣案時之外型構造完整（具槍管、擊發裝置、持握裝置< 握把> ）、槍管為金屬材質且暢通、擊發功能可正常運作， 同時附有彈匣及子彈，此有現場照片（偵字第18614 號卷第 52頁背面至53頁）及桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告書 暨所附照片（偵字第18614 號卷第31至33頁）可憑，核與一 般具殺傷力槍枝無異，已難信被告有何誤認槍枝性能與外觀 不符，而不具殺傷力之可能。佐以被告警詢時尚自承其取得 槍枝持有當日，曾經檢視該槍枝性能以確認真偽（偵字第00 000 號卷第16頁背面），益見被告將扣案改造手槍置於自己 實力支配當日，已經具體檢視得知該改造槍枝合於一般具殺 傷力槍枝之狀態，自當具有殺傷力認知，此不因被告是否實
際持以試射擊發而有不同。被告徒以未經試射、主觀不知具 有殺傷力云云置辯，顯與事理有違，不足採信。三、本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。參、論罪：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又被告於10 4 年8 月17日當日某時取得扣案槍枝時，犯罪即告成立，其 持有扣案槍枝至同年月21日為警查獲止期間，為犯罪行為之 繼續，應論以單純一罪。
二、公訴意旨雖略載被告係於「104 年6 月至同年8 月21日晚間 9 時許為警查獲前某日」取得前開改造手槍而持有之。然證 人游崇田先於偵查中證稱：扣案手槍係被告友人阿清於104 年6 月中寄放予渠，伊只見交付經過，未聽到渠等交談等語 （偵字18614 號卷第104 頁）；又稱：扣案手槍係104 年7 月中伊陪被告至林口忠義路2 段向阿清拿的等語（偵字1861 4 號卷第152 頁）；復於先後原審準備程序及審理時時陳稱 ：扣案手槍係被告向其友人姚遠清（或姚遠青）購買，價格 為3 萬5,000 元，交易時伊坐於後座，其等坐於前座，當時 被告並未先給姚遠清錢，僅稱槍係朋友要的等語（原審卷第 51頁）；扣案手槍係被告向其友人阿清所借，其當時坐於後 座，看到阿清打開窗戶對空試射1 槍，被告並未向伊提及借 槍用途等語（見原審卷第94頁）。核其歷次所述時間、緣由 乃是否見聞取得過程等節，供述前後不一，顯難逕為被告取 得持有時間之認定。是此部分應以被告於原審及本院供承其 取得持有，即證人江銘炫所指被告持槍前往之104 年8 月17 日，為被告取得持有行為之認定。原審判決就此部分，贅述 不另為無罪諭知之理由，雖有未洽，然不影響本案犯罪事實 與論罪之認定，併此敘明。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制管制條例第8 條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第42條第3 項 前段、第38條第1 項規定，審酌被告持有本案具殺傷力之改 造手槍，對於社會治安及他人安全造成潛在危害之犯罪動機 、目的、手段與所生危害程度，及其犯後態度、素行、智識 程度、生活經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑4 年， 併科罰金新臺幣5 萬元，暨諭知罰金如易服勞役，以1,000 元折算1 日，另說明扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號： 0000000000號）具殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑及沒收亦屬 妥適。
二、被告上訴意旨以其不知扣案槍枝具殺傷力為由，指摘原判決 不當云云，業經本院指駁如前述。至辯護人為被告辯以：被 告持有扣案槍枝期間不長，犯罪情節輕微，有情輕法重之情 形，請求從輕量刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑， 必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用 。本案所處罰者，乃被告持有前開改造槍枝，對社會治安已 造成潛在危險，隨時可能威脅他人之生命安全，與持有槍枝 期間之久暫或動機無涉，被告非法持有改造槍枝行為，並無 何特殊原因與環境等，足以引起一般同情而堪憫恕。佐以被 告本案所犯非法持有改造手槍罪為法定本刑3 年以上10年以 下有期徒刑，併科新臺幣（下同）700 萬元以下罰金之罪， 觀其犯罪情節，並無客觀上足以引起一般同情，即使科以最 低刑度仍嫌過重之可資憫恕事由，被告持有扣案槍枝期間之 長短，亦已足於上開法定刑範圍內，依刑法第57條之規定而 為量刑，辯護人執此主張應依刑法第59條規定減輕其刑云云 ，並不足採。本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 黃潔茹
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴怡孜
中 華 民 國 107 年 7 月 9 日