臺灣雲林地方法院民事判決 106年度訴字第490號
原 告 雲林縣斗六市公所
法定代理人 謝淑亞
訴訟代理人 吳榮昌律師
被 告 陳永茂
凃宗佑
陳春盛
陳鴻榮
葉建源
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國107年6月
20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳永茂、凃宗佑、陳春盛、陳鴻榮應就被繼承人凃金珠所遺坐落雲林縣○○市○○段○○○○○地號土地辦理繼承登記後，將前開土地所有權移轉登記為原告所有。
被告葉建源應給付原告新臺幣伍萬貳仟參佰參拾貳元，及自民國一○七年二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（減縮部分除外）由被告陳永茂、凃宗佑、陳春盛、陳鴻榮連帶負擔十分之三，由被告葉建源負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。原告起訴時原請求：㈠被告陳永茂、凃宗佑 、陳春盛、陳鴻榮應就坐落雲林縣○○市○○段00000 地號 土地（下稱系爭698-1 地號土地）辦理繼承登記，並將上開 土地所有權移轉登記予原告。㈡被告葉建源應塗銷坐落雲林 縣○○市○○段000 地號土地（下稱系爭414 地號土地）之 抵押權登記（本院卷一第26、29頁）。嗣於民國107 年1 月 15日具狀追加請求被告葉建源應給付原告新臺幣（下同）10 4,664 元，及自民事變更訴之聲明㈡狀繕本送達翌日起，按 週年利率百分之5 計算之利息（本院卷二第181 頁）。核原 告所為上開訴之追加，係基於原告主張被告葉建源違反兩造 間於土地買賣合約書約定塗銷他項權利登記義務之同一基礎 事實，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：原告於91年12月間為辦理「雲72線道路拓寬工程 」，向訴外人凃金珠及被告葉建源分別協議價購坐落雲林縣 ○○市○○段000 地號土地（下稱系爭698 地號土地，於92 年11月19日逕為分割出系爭698-1 地號土地）、系爭414 地 號土地作為相關工程用地，並簽訂不動產土地協議價購買賣 合約書（下分稱系爭698-1 、414 地號土地買賣合約書）。 原告已分別於92年4 月18日給付凃金珠買賣價款47,873元， 於92年1 月30日給付被告葉建源土地買賣價金52,332元及地 上物價款3,403 元完畢。依系爭698-1 地號土地買賣合約書 第3 條第1 項約定，出賣人負有辦理土地移轉登記之義務， 凃金珠於102 年7 月26日死亡後，其全體繼承人為被告陳永 茂、凃宗佑、陳春盛、陳鴻榮均未辦理拋棄繼承，其等對於 凃金珠之債務，以繼承所得遺產為限負清償責任，然其等未 對於系爭698-1 地號土地辦理繼承登記，就系爭698-1 地號 土地迄今亦未辦理移轉登記予原告。另鈞院105 年度訴字第 496 號民事事件雖判決被告葉建源應將系爭414 地號土地移 轉登記為原告所有，惟被告葉建源前於89年11月7 日將系爭 414 地號土地設定擔保債權總金額最高限額240 萬元之最高 限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予訴外人華南商業 銀行股份有限公司（下稱華南銀行）迄未塗銷，目前尚積欠 華南銀行債務金額逾19萬元。被告葉建源依系爭414 地號土 地買賣合約書第3 條第2 項約定有塗銷系爭最高限額抵押權 之義務，被告葉建源若未依約塗銷，依該合約書第3 條第3 項約定，原告得請求被告葉建源給付所收價額兩倍之損害賠 償預定性違約金104,664 元，爰依系爭698-1 地號土地買賣 合約書第3 條第1 項及繼承之法律關係、系爭414 地號土地 買賣合約書第3 條第2 、3 項約定提起本件訴訟等語，並聲 明：㈠被告陳永茂、凃宗佑、陳春盛、陳鴻榮應就系爭698 -1地號土地辦理繼承登記，並將上開土地所有權移轉登記予 原告。㈡被告葉建源應給付原告104,664 元，及自民事變更 訴之聲明㈡狀繕本送達翌日起，按週年利率百分之5 計算之 利息。㈢被告葉建源應塗銷系爭414 地號土地之系爭最高限 額抵押權登記。㈣原告願供擔保，請准予宣告假執行。二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明 或陳述。
三、得心證之理由：
㈠原告主張其與凃金珠、被告葉建源分別於92年間就系爭698 、414 地號土地訂立不動產土地協議價購買賣合約書，原告 並已分別於92年4 月18日給付凃金珠買賣價款47,873元，於 92年1 月30日給付被告葉建源土地買賣價金52,332元及地上 物價款3,403 元完畢等語，並提出土地買賣合約書、第72線 （二期）溪州里路段道路工程用地土地暨地上物協議價購印 領清冊等件附卷可稽（本院卷一第213 、253 、324、329頁 ）。又原告主張系爭698 地號土地於92年11月19日逕為分割 出系爭698-1 地號土地，凃金珠於102 年7 月26日死亡後， 其全體繼承人為被告陳永茂、凃宗佑、陳春盛、陳鴻榮，均 未辦理拋棄繼承，亦未對於系爭698-1 地號土地辦理繼承登 記，迄今尚未將系爭698-1 地號土地移轉登記予原告，有系 爭698-1 地號土地登記謄本、凃金珠之除戶謄本、繼承系統 表、全體繼承人戶籍謄本、本院106 年5 月9 日函文（本院 卷一第101 至108 、281 、401 至403 、497 頁）可佐。另 原告主張本院105 年訴字第496 號民事判決被告葉建源應將 系爭414 地號土地移轉登記予原告，於106 年9 月11日辦理 判決移轉登記完畢後，其上仍有華南銀行之系爭最高限額抵 押權尚未塗銷，有前開民事判決、系爭414 地號土地登記謄 本（本院卷一第333 至338 、525 頁）在卷足憑。而被告迄 未提出任何書狀作何聲明，亦未到庭爭執，堪認原告前開主 張為真實。
㈡原告主張被告陳永茂、凃宗佑、陳春盛、陳鴻榮應就系爭69 8-1 地號土地辦理繼承登記，並將上開土地所有權移轉登記 予原告等語。按因繼承、強制執行、公用徵收、或法院之判 決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處分其物 權，民法第759 條規定甚明。又對於未辦繼承登記之公同共 有遺產本於買賣關係請求移轉登記之訴，同時合併請求先辦 理繼承登記，於辦理繼承登記後再為移轉登記，尚符合訴訟 經濟之原則，應為法之所許（最高法院70年度台上字第1208 號判決同此見解）。經查，系爭698-1 地號土地買賣合約書 第3 條第1 項前段約定：出賣人（即凃金珠）願於92年4 月 18日時交付所有權狀或切結書、印鑑證明書、共有人優先承 買權拋棄書及有關必要證件，會同承買人（即原告）辦理產 權移轉登記手續，有該土地買賣合約書附卷可稽（本院卷一 第213 頁），該土地買賣合約書既為成立有效，凃金珠依約 即負有移轉系爭698-1 地號土地所有權予原告並為交付之義 務。又按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被 繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼 承人本身者，不在此限，民法第1148條第1 項定有明文。凃
金珠於102 年間死亡後，被告陳永茂、凃宗佑、陳春盛、陳 鴻榮為其繼承人，均未辦理拋棄繼承，已如前述，且移轉登 記系爭698-1 地號土地所有權之義務並非專屬於凃金珠本身 之債務，則原告依前開系爭698-1 地號土地買賣合約書之約 定、繼承之法律關係，訴請凃金珠之繼承人即被告陳永茂、 凃宗佑、陳春盛、陳鴻榮就渠等對於被繼承人凃金珠所遺系 爭698-1 地號土地之所有權辦理繼承登記後，移轉登記於原 告所有，應屬有據，應予准許。
㈢又原告主張被告葉建源應依系爭414 地號土地買賣合約書第 3 條第2 項約定塗銷系爭最高限額抵押權登記等語。經查， 該合約書第3 條第2 項約定：出賣人（即被告葉建源）保證 買賣不動產標的物確無他項權利，無任何租賃關係，無債務 糾葛，權源確實無瑕疵。在前如他項權利之設定，而未為塗 銷登記者，或其他需變更更正者，賣主願負責先履行塗銷清 楚及提出變更更正登記其費用由出賣人負擔，系爭414 地號 土地買賣合約書在卷足憑（本院卷一第253 頁），又系爭41 4 地號土地上仍有華南銀行之系爭最高限額抵押權尚未塗銷 ，已如前述，而被告葉建源尚積欠華南銀行191,541 元，若 要塗銷抵押權截至107 年1 月15日需償還191,740 元，有華 南銀行斗六分行107 年1 月16日函文附卷可佐（本院卷二第 197 頁）。則系爭最高限額抵押權所擔保之債權，係存於被 告葉建源與華南銀行間，原告自無權請求被告葉建源清償擔 保債務。又被告葉建源雖依前開約定保證系爭414 地號土地 無他項權利並負責履行塗銷，然果其未履行，僅其對原告負 有債務不履行責任，被告葉建源並非系爭最高限額抵押權之 抵押權人，對該抵押權自無處分權，是原告請求被告葉建源 塗銷系爭最高限額抵押權，應屬無據。
㈣另原告主張被告葉建源應依系爭414 地號土地買賣合約書第 3 條第3 項約定給付原告104,664 元等語。按違約金有賠償 性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金 作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履 行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時， 債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履 行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人 之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則 依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金（最高法院 86年度台上字第1620號判決同此見解）。如為懲罰性質之違 約金者，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，尚 得依民法第233 條規定，請求遲延利息及賠償其他之損害， 如為損害賠償約定性質之違約金，則應視為就因遲延所生之
損害已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息及賠償其他 之損害，此觀同法第250 條第2 項規定自明。換言之，約定 違約金之性質不同者，其法律效果即有得否另請求遲延利息 及賠償其他損害之差異（最高法院87年度台上字第361 號判 決同此見解）。契約當事人以確保債務之履行為目的，約定 於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約 金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預 定性之違約金，以免對債務人造成不利（最高法院102 年度 台上字第1378號判決同此見解）。經查，系爭414 地號土地 買賣合約書第3 條第3 項約定：如辦理移轉登記中，不動產 權利有發生第2 項之瑕疵，或受拍賣假扣押、假處分之登記 以及第三人向地政機關提出異議時，出賣人對於上述各節願 在最迅速之期限內清除或積極解決處理，如有不履行本條約 定時願將所收價額退還外，並以同額賠償與承買人，有系爭 414 地號土地買賣合約書在卷可稽（本院卷一第253 頁）， 並未約定為「罰則」或「處罰」，或約定原告得另為請求被 告葉建源賠償其他損害，原告亦自承該違約金約定為損害賠 償預定性質之違約金，業據原告陳明甚詳（本院卷二第216 頁），則揆諸前開說明，兩造既未明確約定違約金有懲罰之 性質，系爭414 地號土地買賣合約書第3 條第3 項之性質為 損害賠償預定性質之違約金，應堪認定。又原告於106 年9 月11日就系爭414 地號土地辦理判決移轉登記完畢後，其上 仍有華南銀行之系爭最高限額抵押權，已如前述，原告於民 事起訴狀催告被告葉建源應於起訴狀送達一個月內將系爭最 高限額抵押權予以塗銷，該起訴狀於106 年10月9 日送達（ 於106 年9 月29日寄存送達，於106 年10月9 日發生送達效 力，回證卷第54頁）於被告葉建源，系爭最高限額抵押權迄 今尚未塗銷，是原告自得依系爭414 地號土地買賣合約書第 3 條第3 項約定請求被告葉建源給付違約金。
㈤按民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減 至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得 依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後 始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債 務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例意旨 參照）。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額 ，民法第252 條定有明文，此於違約金之作用為懲罰抑為損 害賠償額之預定，均有適用（最高法院50年台抗字第55號判 例意旨參照）。經查，系爭414 地號土地買賣合約書第3 條 第3 項約定出賣人如有不履行本條約定時願將所收價額退還 外，並以同額賠償與承買人，相當於被告葉建源違反該合約
書第3 條第3 項義務時，違約金金額為所收價額之2 倍。本 院審酌系爭414 地號土地於92年間當時兩造買賣價格為52,3 32元，買賣標的物面積為1,068 平方公尺，於99年6 月17日 分割出414-1 地號土地後，目前系爭414 地號土地面積為9. 08平方公尺，土地公告現值為53,572元（計算式：5,900×9 .08 ＝53,572），有系爭414 地號土地登記謄本附卷可稽（ 本院卷一第309 頁），及原告係為辦理「雲72線道路拓寬工 程」而購買該土地，因被告葉建源違反塗銷抵押權之義務， 系爭414 地號土地上雖有系爭最高限額抵押權之登記，惟該 土地實際上仍為原告拓寬雲72線道路之用等一切情狀，認原 告請求買受系爭414 地號土地價額2 倍之違約金104,664 元 ，尚嫌過高，應予酌減為52,332元，始屬適當。四、綜上所述，原告依系爭698-1 地號土地買賣合約書第3 條第 1 項約定及繼承之法律關係，請求被告陳永茂、凃宗佑、陳 春盛、陳鴻榮應就系爭698-1 地號土地辦理繼承登記，並將 上開土地所有權移轉登記予原告，並依系爭414 地號土地買 賣合約書第3 條第3 項約定請求被告葉建源應給付原告52,3 32元，及自民事變更訴之聲明㈡狀繕本送達翌日即107 年2 月4 日（107 年1 月24日寄存送達，107 年2 月3 日發生送 達效力，回證卷第223 頁）起，按週年利率百分之5 計算之 利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由， 應予駁回。
五、經核就判決主文第2 項部分，因所命給付之金額未逾50萬元 ，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣 告假執行，此部分雖經原告陳明願供擔保請准宣告假執行， 惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為准駁 之裁判。又按命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與 確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成 立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條定有明文 ，復按原告既持有判令被告應辦理所有權移轉登記之確定判 決，原得依強制執行法第130 條之規定單獨向地政機關申請 辦理登記，執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130 條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要（最高法院 49年台上字第1225號判例參照）。是命債務人為一定意思表 示之判決須待確定或與確定判決同一效力之執行名義成立者 ，始得視為債務人已為意思表示，如准許為假執行之宣告， 將使意思表示之效力提前發生，核與上開規定及判例意旨不 符。本件原告雖就判決主文第1 項勝訴部分陳明願供擔保， 請准宣告假執行，然因原告係請求被告陳永茂、凃宗佑、陳 春盛、陳鴻榮應就系爭698-1 地號土地辦理繼承登記，並將
土地所有權移轉登記予原告，依上開規定及說明，依法在本 件判決確定前無由宣告假執行，故原告此部分請求，尚非可 採，應予駁回。另原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗 ，亦應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但 書、第2 項。
中 華 民 國 107 年 7 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 陳秋如
法 官 曾鴻文
法 官 王靜慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 7 月 9 日
書記官 洪明煥