臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第913號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 黃益盛
黃紹強
上列被告因違反動物用藥品管理法案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第3132號），於本院準備程序中，被告就被訴事實為
有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序
，判決如下：
主 文
乙○○犯如附表編號１所示之罪，處如附表編號１所示之刑。丙○○犯如附表編號２所示之罪，處如附表編號２所示之刑。扣案之「黴芝寶」共貳佰壹拾伍包（不含因送驗用罄部分）、「咳痢寧」共貳拾捌包（不含因送驗用罄部分），均沒收之。 事 實
一、乙○○與丙○○為父子關係，乙○○具獸醫師資格，為址設 雲林縣○○鎮○○路0 段000 號「行健行賽鴿醫院」之負責 人，丙○○則為乙○○的助理，均以從事動物疾病治療及動 物用藥品買賣為業。渠等明知用於治療鴿子呼吸道及腸道等 藥品，係屬動物用藥品管理法第3 條第1 款所規範之動物用 藥品，應依法辦理動物用藥品檢驗登記，未經核准擅自製造 者，係同法第4 條第1 款之動物用偽藥，仍共同意圖營利， 基於製造、販賣動物用偽藥之犯意聯絡，分別向永信藥品工 業股份有限公司及上來新科化股份有限公司購入行政院農業 委員會動植物防疫檢疫局（下稱農委會防檢局）核准合法登 記之「永克黴50散」（動物藥製字第08368 號）及「嗽痢靈 引水粉劑」（動物藥製字第06350 號）原料藥品，於民國10 3 年某時起，在上開營業場所，乙○○先拿捏好摻雜比例， 交由丙○○將澱粉成分摻入上開動物用藥品原料中，分別調 劑成「黴芝寶」及「咳痢寧」之動物用偽藥，且丙○○再使 用先前委託不知情之印刷廠所製印有「黴芝寶」及「咳痢寧 」名稱、主治、成分說明之紙盒及鋁箔包裝袋進行分裝，嗣 後陸續販售予賽鴿業者廖盈豐等人牟利。嗣警方於廖盈豐處 查獲上開偽藥後，於105 年8 月23日上午9 時30分，另持臺 灣臺中地方法院核發之搜索票對「行健行賽鴿醫院」執行搜 索，當場扣得「黴芝寶」215 包、「咳痢寧」28包，而查悉 上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署呈 請臺灣高等檢察署核轉臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、本案被告乙○○、丙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑 為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審之案件以外之罪 ，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式 審判程序之旨，並聽取公訴人、被告2 人之意見後，依刑事 訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，經本院合議庭裁定由受 命法官獨任進行簡式審判程序審理；且依刑事訴訟法第273 條之2 及第159 條第2 項之規定，不適用傳聞法則有關限制 證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上開事實，業據被告2 人於審判中坦承不諱（本院卷第73頁 至第81頁），並有證人即另案被告廖盈豐於偵查中之證述（ 偵第3132號卷第51頁至第52頁反面），與新北市政府動物保 護防疫處106 年4 月7 日函暨所附農委會防檢局106 年4 月 5 日函、臺中市政府警察局烏日分局偵查報告書、員警105 年8 月1 日職務報告、廖盈豐案扣案物照片、獸醫診療機構 開業執照、動物用藥品販賣業許可證、獸醫師執業執照、獸 醫師登記證書、現場照片、行健行賽鴿醫院現場圖、雲林縣 動植物防疫所106 年8 月3 日函暨所附105 年8 月23日雲林 縣動植物防疫所稽核紀錄表、行政院農業委員會家畜衛生試 驗所動物用藥品檢定分所藥品成分檢驗鑑定成績書、農委會 防檢局106 年11月8 日函暨所附資料、動物用藥品資訊服務 網動物用藥品許可證查詢資料等件附卷可稽（偵第1415號卷 第7 頁、第8 頁正反面、他卷第25頁正反面、第30頁正反面 、第53頁至第54頁、第56頁至第59頁、65頁至第67頁、偵第 3132號卷第10頁、第11頁、第20頁、第42頁至第46頁、本院 卷第97頁、第99頁），且扣案之「黴芝寶」215 包及「咳痢 寧」28包均非農委會防檢局所核准許可之動物用偽藥，有該 局上開106 年11月8 日函文存卷可查，足認被告2 人之自白 有相當證據為佐，可信為真實。本案事證明確，被告2 人犯 行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠本法所稱動物用偽藥，係指動物用藥品經檢驗認定有左列各 款情形之一者：二、將他人產品抽換或摻雜者，動物用藥品 管理法第4 條第2 款定有明文。其中所稱之「抽換」乃指將 產品之內容加以更換，至於「摻雜」則指將其他成分加入該 產品內而言。查被告2 人自承將「永克黴50散」及「嗽痢靈 引水粉劑」加入澱粉後，再進行分裝而成「黴芝寶」及「咳 痢寧」，依前說明，該混入其他成分之行為屬「製造」甚明 ，而其所自行製成之「黴芝寶」、「咳痢寧」藥品即屬動物 用藥品管理法第4 條第2 款所示之動物用偽藥。另乙○○雖 具獸醫師資格，而獸醫師倘為診療動物疾病，得依診斷結果
自行以合法藥品調劑後投予患畜，惟倘為販售而自行調劑、 分裝動物用藥品，不符前述因診療動物疾病復予調劑之前提 ，即應屬製造及販賣動物用偽藥；以及「動物用藥品製造廠 設廠標準」第5 條及「動物用藥品優良製造準則」第2 條之 規定，均就動物用藥品製造廠之分裝作業場所及其作業程序 有明文規定，故「分裝」係屬製造動物用藥品環節之一，倘 自行加工分裝動物用藥品亦屬未經核准擅自製造動物用偽藥 等節，業經農委會防檢局分別以前開106 年4 月5 日、11月 8 日函文敘明綦詳。是核被告2 人所為，均分別係犯動物用 藥品管理法第33條第1 項之製造動物用偽藥罪及同法第35條 第1 項販賣動物用偽藥罪。
㈡被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共 同正犯。
㈢刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079 號判決意旨參照）。查被告2 人製造動物用偽藥，並予販賣 之行為，本質上為營業犯，均具有反覆、延續實行之特徵， 被告2 人顯係基於同一製造動物用偽藥、販賣動物用偽藥之 目的，並以相同方式、在相同地點反覆延續所為，侵害之法 益亦屬同一，於刑法評價上，其等所涉各罪名應僅分別成立 包括之一罪。
㈣製造與販賣偽藥，乃2 個獨立行為，難謂有低度行為與高度 行為吸收之關係，應依刑法第55條牽連犯關係，就情節較重 者論處（最高法院82年度台上字第3229號判決意旨參照）。 而牽連犯規定廢除後，依立法理由之說明，在適用上，得視 其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷； 是原經評價為牽連犯之案件，如其2 行為間具有行為局部之 同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行 為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯（最高法 院96年度台上字第4780號判決意旨參照）。本件被告2 人製 造動物用偽藥後販賣之行為，雖於自然意義上雖非完全一致 ，然考量係以販賣為目的而從事製造之行為，目的單一，是 行為間仍有部分合致，依一般社會通念，認為屬一行為觸犯 數罪名之想像競合犯，較為合理，從而，應從一重論以製造
動物用偽藥罪。
㈤另被告2 人使不知情之印製廠商印製「黴芝寶」及「咳痢寧 」紙盒及鋁箔包裝袋，其中「咳痢寧」之名稱雖與另一農委 會防檢局所核准合法登記之「咳痢寧」（動物藥製字第0639 7 號）藥品名稱相同（本院卷第101 頁、第103 頁），然紙 盒及鋁箔包裝袋上並未印有原製造廠公司之名稱，而係印上 「行健行賽鴿醫院」之名稱、地址、電話，有扣案物照片附 卷可考（他卷第53頁），則一般人依此外觀，並不會認定該 藥品乃係由原廠所產製，故尚不構成刑法第210 條無制作權 之人冒用他人名義而制作文書之偽造私文書罪，附此說明。 ㈥爰審酌被告2 人均無刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表各1 份附卷可參（本院卷第125 頁、第129 頁）， 足認素行尚可，然乙○○具獸醫資格，並為賽鴿醫院之負責 人，具有相關專業知識，丙○○則為乙○○的助理，2 人均 從事動物疾病治療及動物用藥品買賣多年，竟貪圖便利與利 益，於購買原廠藥品擅自摻雜成分並自行分裝為「黴芝寶」 及「咳痢寧」偽藥，販賣予他人，所為實有不該。並考量被 告2 人犯罪時間長短，販售對象為與「行健行賽鴿醫院」有 往來之客戶，以及被告乙○○為專業之獸醫師卻仍為本案之 犯行，且在本案中負責拿捏摻雜比例，屬較核心之角色，可 責性較高，被告丙○○則負責摻入澱粉、分裝之分工等節， 另衡及被告2 人於審判中坦承犯行，犯後態度尚佳，暨被告 乙○○自陳嘉義農專畢業之智識程度，職業為「行健行賽鴿 醫院」獸醫，每月收入約新臺幣（下同）5 、6 萬元，育有 3 名已成年子女，尚需扶養母親；被告丙○○自陳大學畢業 之智識程度，擔任乙○○之助理，每月收入約2 萬至2 萬8, 000 元，目前需養育2 名未成年子女（本院卷第120 頁、第 121 頁）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，併科罰金 部分，並諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收
㈠動物用藥品管理法於105 年11月9 日修正公布，並於同日施 行，修正後動物用藥品管理法第43條第1 項已遭刪除，並將 原條文第2 項列為本條文，其立法理由略以：「一、依中華 民國刑法施行法第10條之3 規定，105 年7 月1 日前制定之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用， 爰刪除原條文第1 項規定。有關涉及刑事部分之沒收規定， 依刑法規定辦理。」由此可知，相關動物用偽藥、禁藥沒收 銷燬規定部分，已回歸刑法規定辦理。
㈡警方搜索扣得之「黴芝寶」215 包、「咳痢寧」28包（目前 均在雲林縣動植物防疫所扣案中）乃被告2 人所製造之動物
用偽藥，屬犯罪所生之物，且為被告2 人所有，而先前經各 取5 包送驗，部分留樣，部分進行檢驗，有行健行賽鴿醫院 藥品送驗資訊表、本院公務電話紀錄各1 紙附卷可查（偵第 3132號卷第23頁、本院卷第137 頁），是除因檢驗用罄之部 分外，其餘均應依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。 ㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵 之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項前段有所 規定。所謂「認定顯有困難」係指可預期無法對不法所得及 追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與 花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性之考 量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上固不採取嚴格證明原 則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，然仍應 不違背論理法則與經驗法則，本於合義務之裁量。由於估算 具有相當程度之不確定性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸 被告」原則之適用。復2 人上共同犯罪，關於犯罪所得之沒 收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之，亦即指各人「對 犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際 情形而為認定；共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額， 係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯 罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明 至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料 ，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院10 4 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第3937號判 決意旨參照）。查被告2 人供稱其等自103 年開始製造分裝 販賣上開偽藥，客戶購買數量不一定，大約5 包、10包都有 可能（本院卷第78頁），然卷內無證據可證明被告2 人於10 3 年至105 年8 月23日期間內販賣之次數或頻率，認定實際 販賣之所得顯有困難。本院參酌警方於105 年8 月23日扣得 「黴芝寶」215 包、「咳痢寧」28包，共243 包，以每次售 出5 包計算，分約49次可售完，依被告2 人所述之製造、販 賣為103 年至105 年8 月23日期間，且前於偵查中檢察官詢 問為何會扣到如此數量之偽藥時，被告乙○○稱因為客戶人 多等語（偵第3132號卷第52頁反面），則認定本案扣案物原 則上會在上開犯罪期間內銷售完畢，應屬合理，亦即，被告 2 人於上開犯罪期間內至少有販售本件扣案偽藥之數量。綜 此，以上開扣案偽藥包數及被告2 人陳稱每包售價約40元（ 本院卷第111 頁），估算本案犯罪所得共9,720 元（計算式 ：215 包*40 元＋28包*40 元＝9,720 元）。而被告乙○○
為「行健行賽鴿醫院」負責人，被告丙○○則是支領被告乙 ○○所發給之薪水，有本院公務電話紀錄1 紙在卷為憑（本 院卷第139 頁），前開估算之犯罪所得既屬「行健行賽鴿醫 院」之營收，即應於負責人即被告乙○○所犯罪刑項下，依 刑法第38條之1 第1 項、第3 項，宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
五、被告2 人均未曾受有期徒刑宣告之犯罪紀錄，有前開被告前 案紀錄表各1 份在卷可按，其等因一時思慮未周，致罹刑章 ，被告2 人犯後均坦承犯行，具有悔意，可信歷此偵審及科 刑之教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，故本院認其等所 受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第 1 款規定，對被告2 人均宣告緩刑2 年，以啟自新。另為使 被告2 人今後戒慎其行，本院認除前開緩刑之宣告外，另有 賦予其等一定負擔之必要，而被告2 人於審判中均表示緩刑 之條件可以接受公益捐8 萬至12萬元等語（本院卷第121 頁 ），再考量本案犯罪情節、所生危害、被告2 人之分工、經 濟狀況後，併依刑法第74條第2 項第4 款之規定，諭知被告 乙○○、丙○○應於本判決確定之日起1 年內，向公庫各支 付12萬元、9 萬元，以收緩刑預防再犯之效果。另刑法第75 條之1 第1 項第4 款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所 定負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而 有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，動物用藥品管理法第33條第1 項、第35條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第55條前段、第42條第3 項、第74條第1項第1 款、第2 項第4 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官黃煥軒到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
刑事第五庭 法 官 黃麗竹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃嫀文
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
動物用藥品管理法第33條
製造或輸入動物用偽藥或禁藥者，除有第5 條第1 項第2 款但書所定情形外，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣450 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
動物用藥品管理法第35條
分裝、販賣、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列或貯藏動物用偽藥或禁藥，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬─────┬──────────────────┐
│編號│ 被告 │ 犯罪事實 │ 宣告刑（含沒收） │
├──┼───┼─────┼──────────────────┤
│ │ │ │乙○○共同犯動物用藥品管理法第三十三│
│ │ │ │條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年│
│ １ │乙○○│如犯罪事實│貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易│
│ │ │一、所載 │服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑│
│ │ │ │貳年，並應於判決確定之日起壹年內向公│
│ │ │ │庫支付新臺幣拾貳萬元。 │
│ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟柒佰貳拾元│
│ │ │ │，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼───┼─────┼──────────────────┤
│ │ │ │丙○○共同犯動物用藥品管理法第三十三│
│ │ │ │條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年│
│ ２ │丙○○│如犯罪事實│，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞│
│ │ │一、所載 │役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年│
│ │ │ │，並應於判決確定之日起壹年內向公庫支│
│ │ │ │付新臺幣玖萬元。 │
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