臺灣苗栗地方法院民事判決 106年度訴字第654號
原 告 葉金鏞
訴訟代理人 葉高昇
複代理人 李世才律師
被 告 釋三寶（原名葉福霖）
葉富美
葉明英
葉美柔（原名葉美承）
葉金寶
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國107 年7
月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告對被告釋三寶、葉富美、葉明英、葉美柔、葉金寶 所共有坐落苗栗縣○○鄉○○段000 地號土地，如附圖即苗 栗縣銅鑼地政事務所107 年5 月土地複丈成果圖所示斜線部 分，面積計146.76平方公尺有通行權利。二、被告釋三寶、葉富美、葉明英、葉美柔、葉金寶不得妨害原 告通行上開區域土地。
三、原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
四、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○段○000 地號土地為原 告所有，461 地號土地則為被告公同共有。
（二）原告所有之土地，因屬袋地，與公路並無適宜之聯絡，故 早於民國6 、70年間建有房屋時起，均係通行被告所共有 如起訴狀附圖所示編號4 部分面積235.83平方公尺土地以 至公路，且該編號4 部分之土地亦為被告等所通行，迄今 已有3 、40年之久。惟因被告釋三寶與訴外人葉蒼基間之 本院104 年度訴字第54號拆屋還地事件之爭訟，被告釋三 寶取得勝訴之判決，除已強制執行拆除如起訴狀附圖所示 編號1 、2 、3 部分之地上物外，被告釋三寶復堅持將起 訴狀附圖所示編號4 部分之兩造所共同通行之對外聯絡道 路挖除，並經本院執行處106 年度司執字第10483 號定期 於106 年11月14日執行拆除。
（三）如起訴狀附圖所示編號4 部分之土地已為兩造通行數十年 之久，為兩造對外聯絡以至公路之道路，已如前述。今因 被告釋三寶之執意拆除，即否認原告有上開土地之通行權 存在，雖其餘被告所持之立場未必與被告釋三寶相同，惟 因系爭461 地號土地為被告5 人所共有，於訴訟上屬固有 必要共同訴訟，僅得以全體共有人為被告一同起訴，實不 得已，爰依民法第787 條第1 項、第788 條第1 項規定提 起本訴等語。
（四）並聲明：
1.確認原告就被告釋三寶、葉富美、葉明英、葉美柔、葉金 寶所共有461 地號土地上，如原告起訴狀附圖所示編號4 部分，面積235.83平方公尺土地有通行權存在。 2.被告應容許原告在上開有通行權土地上鋪設水泥或柏油道 路，以供通行。
3.第1 、2 項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告答辯：
（一）被告釋三寶：因為原告之前要蓋房子跟鋪水泥路的時候， 沒有經過當時土地所有權人即伊父親之同意，所以不同意 原告通行等語。並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告葉富美、葉明英、葉美柔、葉金寶均未於言詞辯論期 日到場，亦未提出書狀。
三、本院之判斷：
（一）按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時， 除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行 周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之 範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通 行地因此所受之損害，並應支付償金」，民法第787 條第 1 、2 項定有明文。又該條第1 項所定鄰地通行權，須以 土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜 之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷 之。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者， 雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於 通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為 之。次按通行之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關 係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社 會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上 開社會利益之範圍內，盡量與所有人之損害減至最低為必 要。
（二）經查本件原告所有之462 地號土地，依地籍圖所示，形狀 為四邊形，一邊與463 地號土地相連，另三邊為461 地號
土地所包圍；復經本院法官會同兩造及地政人員勘驗現場 （見本院卷第181 至185 頁勘驗筆錄、第189 至193 頁現 場照片），並參看空照圖（見本院卷第31頁），堪認本件 462 地號土地本身並未與附近公路相通，係屬袋地。（三）本件462 地號土地除使用周圍鄰地外，無法與公路有適宜 之聯絡，係屬袋地，已如前述；則本件應接續審究者，乃 原告主張之通行路線是否為對周圍地損害最少之處所及方 法？經查：本件於現場勘驗時，原告所指欲通行之路線範 圍，為已鋪設水泥之道路（見本院卷第181 至185 頁勘驗 筆錄、第189 至193 頁現場照片），又經本院囑託地政機 關人員依原告所指之通行範圍測繪位置及面積後，苗栗縣 銅鑼地政事務所製作107 年5 月土地複丈成果圖（即本判 決附圖，見本院卷地197 頁）。依該附圖所示，該水泥道 路占用461 地號土地之面積為146.76平方公尺。再者，依 被告葉明英於107 年4 月3 日現場勘驗時所陳：「就原告 請求通行的水泥路面維持現狀，水泥路面通行至今已經有 30多年了。同意大家通行」等語（見本院卷第183 頁勘驗 筆錄），可知附圖所示461 地號上斜線部分之水泥道路已 供附近鄰地所有權人通行多年。是以，原告主張之通行路 線，得以利用既有之水泥道路，符合物盡其用之社會整體 利益，應為民法第787 條所稱之「周圍地損害最少之處所 及方法」。
（四）復按「有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地 因此所受之損害，應支付償金」，民法第788 條第1 項定 有明文。本件上開原告得通行之如附圖所示斜線部分土地 業已鋪設水泥道路，則原告請求被告容忍其鋪設水泥或柏 油道路以供通行，即無必要，而無理由。
四、結論：
（一）原告依民法第787 條第1 項規定請求法院判決通行權之範 圍等，為有理由，爰於必要範圍內，判決如主文第一至二 項所示。又原告主張此通行權訴訟之性質為形成之訴，則 關於必要通行權及通行範圍之認定，乃法院職權之行使， 不受當事人聲明之拘束，故就其他原告主張通行範圍之未 准許部分，不另為駁回之諭知。
（二）原告依民法第788 條第1 項規定請求被告容忍其於通行權 區域土地鋪設水泥或柏油道路以供通行之部分，因附圖所 示斜線部分土地業已鋪設水泥道路，故認無再行鋪設水泥 或柏油道路之必要，是此部分之請求，為無理由，應予駁 回。
五、其他說明：
本案上述事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不 足以影響本判決結果，爰不另一一論述。
六、假執行部分：
原告勝訴部分，原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟本 件通行權訴訟屬形成之訴，必待判決確定，此形成判決所形 成之法律效果始發生，是形成判決之性質不適於強制執行， 尚無准許假執行之餘地。原告敗訴部分，假執行請求即失其 依據，自無從准許。
七、訴訟費用部分：
（一）原告勝訴部分：按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為 伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當 事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2 款定有明 文。本件原告欲通行被告之土地，被告釋三寶為防衛其財 產權而不同意原告之請求，被告葉富美、葉明英、葉美柔 、葉金寶因與被告釋三寶同為公同共有人而經原告列為被 告，則被告等所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍 內，若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用 ，恐非事理之平，本院爰依上開規定，命原告就其勝訴部 分負擔全部訴訟費用。
（二）原告敗訴部分：依民事訴訟法第78條規定，訴訟費用由原 告負擔。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
民事第一庭 法 官 戴嘉慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
書記官 廖仲一