臺灣苗栗地方法院民事判決 106年度訴字第335號
原 告 陳福興
訴訟代理人 李震華律師
複 代理人 紀知毅
被 告 陳文俊
訴訟代理人 彭首席律師
葉鈞律師
李文傑律師
上 一 人
複 代理人 洪建忠
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於107 年6 月
12日 言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告與訴外人即被告父親陳火炎於66年1 月9 日就訴外人即 原告父親、被告祖父陳金城所有田地之耕作使用，簽訂分鬮 書（下稱系爭分鬮書），其中第2 條約定：「現有水田、南 北、路東有陸、路西有肆、以東西切斷各分一半，則 路東之北方參及路西、北方貳分給甲方（即陳火炎）。 路東之南方參及路西之南方貳分給乙方（即原告）。」 ；第3 條約定：「楊日先生屋右側之南北有肆，以東西 切斷各分一半，則北邊貳分由甲方。南邊貳分由乙方。 」，依上開內容所示，原告與陳火炎受分配之土地應如原告 起訴狀附件1-1 所示，其中編號b 、d 、f 區域之土地分配 予原告，編號a 、c 、e 區域之土地則分配予陳火炎。 ㈡嗣於67年間，因受限於當年農業發展條例（下稱農發條例） 第22條規定（62年8 月22日制定）：為擴大農場經營規模， 防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有。但 因繼承而移轉者，得為共有，故陳金城所有之土地無法依系 爭分鬮書約定方式分割、分配，方按宗整筆登記土地，原告 乃依系爭分鬮書第3 、4 條約定，將其受分配如起訴狀附件 1-2 所示編號b 、d 區域之土地登記予被告，被告則將編號 e 區之土地登記予原告，故由原告取得編號e 、f 區域之土 地，面積共計3,489.53平方公尺、由被告取得編號a 、b 、 c 、d 區域之土地，面積共計6,415.33平方公尺。 ㈢之後，適逢兩造所有土地因政府興建西濱公路被徵收，兩造 為解決雙方名下登記土地與實際占耕土地不符之狀況，乃於
79年10月23日簽訂協議書（下稱系爭協議書），並約定徵收 補償款由兩造均分。而該協議書第3 條約定：「陳金城所留 下分得不動產、田畑現在甲（即原告）乙（即被告）兩方耕 作」；第4 條約定：「長輩所遺言，無論甲乙双方有土地變 賣時，所得金額各分一半平分。」；第7 條約定：「甲乙兩 方現存留下土地，從今以後無論土地變值，萬一有處分變賣 時所得金款，以照長輩金言，同等平分各分一半。」。然原 告實際分得土地面積僅為1,861.4 平方公尺、被告實際分得 土地面積則為4,725.06平方公尺（均不包含坐落苗栗縣○○ 鎮○○○段○○○○段○0000○0000地號土地即系爭分鬮書 第4 條所載之「現住屋前畑地」、「海邊畑地」及同段1581 地號土地），面積差距2,863.66平方公尺之多。 ㈣因上開結果顯與陳金城希冀公平保障兩造真意不符，原告乃 由訴外人即原告兒子陳明芳代理，於104 年12月6 日與被告 就陳金城所遺留土地須公平分配等情為協商達成和解，有原 告所提錄音譯文第17至19頁內容可證，兩造和解內容如下： ⑴土地須公平分配，被告將其所有同段1605、1606地號土地 ，面積共計1,438.55平方公尺過戶予原告，其餘土地則按現 況名義各保所有。⑵系爭分鬮書第4 條所分配之屋前畑地、 海邊畑地（即同段1609、1757地號土地，協商時分別以「園 、海邊」稱之），仍依現況使用，惟因同段1609地號有所有 權狀，若之後要買賣仍應照系爭協議書之約定，所得價金由 兩造平分，以昭公允，但若繼續維持耕作、無買賣則無價金 平分之事，詎被告後續竟反悔無下文。為此，爰依系爭分鬮 書第2 、3 條、系爭協議書第4 條、兩造和解約定即錄音譯 文第17頁下方、第18、19頁，先位請求被告將同段1605、16 06地號、面積共計1,438.55平方公尺之土地，移轉登記予原 告。
㈤又陳金城前於48年間，將其所有同段1611地號（重測前為崎 頂段365-102 地號，面積1,207 平方公尺）土地與訴外人即 林水成祖父林阿五所有同段1640地號（重測前為崎頂段365 -177地號，面積1,814 平方公尺）土地互換，陳金城並於同 段1640地號土地上興建三合院居住，原告為使土地權屬與實 際使用之情況相符，遂於91年3 月18日與林水成補簽訂上揭 土地之交換契約書（下稱系爭交換契約書），於91年8 月間 將同段1640地號土地分割成同段1639、1634、1636、1637、 1638、1641、1640地號（重測前為崎頂段365-814 、365-81 5 、365-816 、365-817 、365-818 、365-817 、365-177 地號）等7 筆土地，並將其中同段1634、1637、1638、1641 地號等4 筆土地（面積共計1,022 平方公尺）分配予原告、
同段1640、1639、1636地號等3 筆土地（面積共計792 平方 公尺）分配予林水成。又陳火炎承繼陳金城興建之上開三合 院之部分，故於原告與林水成交換土地時，被告即要求原告 將同段1637地號土地移轉登記予被告，原告請原所有人林水 成、林義哲於91年10月28日直接將該地移轉登記予被告。綜 上所述，同段1637地號土地非依系爭分鬮書約定所取得，自 非屬系爭協議書之標的，不受系爭協議書約定之拘束，原告 移轉同段1637地號土地債權上並無任何原因行為或因被告係 無償取得，且附有應依系爭分鬮書、系爭協議書一人一半精 神處理陳金城遺留土地之條件，而被告現拒絕依一人一半之 精神處理相關土地，有不履行贈與所附條件情事，故原告得 撤銷贈與契約。故被告取得系爭1637地號土地自始無法律上 之原因，或經原告撤銷贈與契約後嗣後無法律上原因，原告 自得備位主張依不當得利之法律關係，請求被告返還同段16 37地號土地。
㈥並聲明：⒈先位聲明：被告應將同段1605、1606地號土地移 轉登記予原告。⒉備位聲明：被告應將同段1637地號土地移 轉登記予原告。
二、被告抗辯：
㈠系爭分鬮書係原告與陳火炎簽立，與被告無關，對被告不生 拘束效力，且其請求權已罹於民法第125 條規定之15年時效 而消滅。
㈡陳金城於67年12月20日依自由意志將其名下所有土地贈與並 移轉登記予兩造，而非贈與給原告及陳火炎，且分配方式亦 與系爭分鬮書內容不符，顯見系爭分鬮書約定已非陳金城之 本意，其不願受拘束，系爭分鬮書自失其效力。原告雖主張 因受限於當年農發條例第22條規定，故辦理土地移轉登記時 ，未依系爭分鬮書內容移轉土地，然若依系爭分鬮書第2 條 約定，陳金城於67年間處分土地時，自可將同段1578、1579 、1580地號土地移轉登記予原告，將1598、1799地號土地移 轉登記予被告，並不受當年農發條例之限制，惟其未如此為 之，更見陳金城當時處分名下所有土地之方式，確係其個人 自由意志。更何況，陳金城欲如何將其所有土地分配予子孫 ，子孫無權要求，遑論爭執公平與否。
㈢系爭協議書約定內容，已公平保障兩造利益，並附有分配之 「條件」：
⒈原告多年來屢向被告抱怨有關土地分配不公之事，被告為顧 及與原告之叔姪親誼，乃與原告簽立系爭協議書，同意兩造 名下所有土地，嗣後若有處分、變賣時，應將所得金額分配 一半予他方，以符原告所謂公平分配之要求，原告卻又稱其
受贈之同段1609、1581地號土地應予排除，不列入計算在內 （另同段1757地號土地係陳金城所承租，非陳金城所有，本 不應列入計算），不僅毫無依據，更無公平可言。更何況， 系爭協議書約定土地出賣之條件尚未成就，故原告主張被告 應依系爭分鬮書、協議書，將同段1605、1606地號土地由雙 方平均分配登記，故請求被告返還同段1605、1606地號土地 ，顯無理由。
⒉系爭協議書與系爭分鬮書並無關連，該分鬮書不僅沒有約定 「先人留下土地將來若有處分變賣則一人各一半」，且該協 議書亦非分鬮書之延續，無耕作分管之約定，是原告稱系爭 協議書約定係延續系爭分鬮書之土地分配使用、先人留下土 地將來若有處分變賣則一人各一半約定之拘束之意思云云， 顯恣意擴張解釋系爭分鬮書、協議書之文意，其主張自無可 採。
㈣依系爭協議書約定，原告處分所有土地後，應將所得金額分 配一半予被告，原告與林水城簽立系爭交換契約書、進行土 地交換後，將同段1637地號土地移轉予被告所有。惟原告與 林水城交換土地後取得同段1634、1637、1638、1641地號等 4 筆土地，除同段1634地號土地由兩造以應有部分各1/2 維 持共有、同段1637地號土地（面積397.93平方公尺）由被告 取得外，原告尚分得同段1638、1641地號土地（面積分別為 407.5 、124.49平方公尺），較被告分得面積超出134.06平 方公尺（計算式：407.5 ＋124.49－397.93＝134.06），矇 混被告，此舉不僅違反協議書約定，亦侵害被告權益至鉅。 ㈤依錄音譯文內容所示，被告最後僅稱「等我南部回來就處理 」，乃指兩造嗣後再當面洽談處理方式，而非表示要處理之 事即係「移轉同段1605、1606地號土地之所有權予原告」。 且斯時被告與原告兒子陳明芳僅係討論處理方式，非與原告 達成任何和解協議，故原告逕自解釋兩造已有「被告願移轉 同段1605、1606地號土地予原告」之和解協議約定，並主張 被告應移轉面積共計1,438.55平方公尺之土地予原告云云， 顯屬無稽。況且，兩造若已約定被告應移轉同段1605、1606 地號土地予原告，則就79年10月23日協議書尚有何效力？應 否廢棄？均未討論，顯見雙方並未就上開土地之處理方式達 成共識。又原告據以製作錄音譯文之錄音檔案，係侵犯被告 隱私所竊錄，屬違法取得之證據，應不具證據能力。 ㈥原告於67年12月20日受陳金城贈與同段1611地號土地，依系 爭協議書第4 條約定：「無論甲乙雙方有土地變賣時，所得 金額各分一半平分」；第7 條約定：「甲乙兩方現存留下土 地，從今以後無論土地變值，萬一有處分、變賣時所得金款
，以照長輩金言，同等平分各分一半」，係約定兩造名下所 有土地均受該協議書規範，並未特定何筆土地適用或不適用 ，是原告稱同段1611地號土地與協議書無關云云，並非事實 。
㈦並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第193、194頁）： ⒈原告與陳火炎於66年1 月9 日簽立系爭分鬮書（見本院卷第 8 至10頁）。
⒉兩造於79年10月23日簽立系爭協議書，其中第4 條約定：「 長輩所遺言，無論甲（即原告）乙（即被告）雙方有土地變 賣時，所得金額各分一半。」；第7 條約定：「甲乙兩方現 存留下土地，從今以後無論土地變值，萬一有處分變賣時所 得金款，以照長輩金言，同等平分各分一半。」（見本院卷 第11頁）。
四、本院之判斷
㈠先位聲明部分
1.原告不能依系爭分鬮書對被告為請求
⑴系爭分鬮書係由原告與陳火炎簽立，被告並非系爭分鬮書之 當事人，依債之相對性，被告本不受系爭分鬮書約定之拘束 。且陳火炎現仍在世，亦無被告因繼承而須受系爭分鬮書約 定拘束情事。
⑵法律行為，有背於善良風俗者，無效，民法第72條定有明文 。上訴人與被上訴人均為某甲之養子，於養父母健在時預立 分管合約為財產之瓜分，載明該約俟父百年後始生效力，固 堪認係以某甲死亡之日為契約發生效力之始期之法律行為， 然兩造對於其父之財產不待其父自行贈與，或於壽終後再行 協議分析，乃急不暇擇，於父生前預行訂約剝奪母之應繼分 ，此項矇父欺母而訂立之契約，衡諸我國崇尚孝悌之善良風 俗，既屬有違，依民法第72條，該契約即在無效之列（最高 法院46年台上字第1068號判例意旨參照）。亦即繼承人在被 繼承人尚未死亡前，倘未得被繼承人之同意預立遺產分割協 議，該遺產分割協議應認因違反善良風俗而無效。系爭分鬮 書之性質係在陳金城尚未死亡前即針對陳金城之財產如何於 其繼承人間分配使用所預立之遺產分割協議，於66年1 月9 日簽立當時雖有獲得陳金城之同意，惟事後陳金城已於67年 12月20日將同段1578、1579、1605、1606、1629、1717地號 （即重測前崎頂段369-95、365-107 、365-108 、365-109 、365-110 地號）土地贈與被告，將同段1582、1799、1609 地號土地贈與原告，並於68年2 月27日分別辦理移轉登記於 被告與原告名下，此有被告所提土地贈與所有權移轉契約書
及土地登記第一、二類謄本等在卷為憑（見本院卷第56至58 、61至64、66至68頁），與系爭分鬮書所為約定之內容顯有 不符，則應認陳金城自斯時起即已依其自由意志處分名下財 產，不承認系爭分鬮書之效力，系爭分鬮書依前開最高法院 判例見解，應自斯時起即因違反善良風俗而無效，自無拘束 被告之效力。原告雖主張陳金城於68年間處分前開土地時已 經重病，意識不清，係因舊農發條例第22條規定之限制，方 為如此移轉云云（見本院卷第194 、199 頁），惟因上開土 地並未移轉為共有，顯與該條規定無涉，原告亦未舉出任何 證據以證實其上開主張為真，自非可採。
⑶系爭分鬮書係於66年1 月9 日訂立，至原告於106 年3 月2 日提起本件訴訟，早已逾越民法第125 條所定請求權消滅時 效期間，且經被告提出時效抗辯（見本院卷第89頁），原告 自不能再依系爭分鬮書向被告為請求。
⑷綜上說明，被告既非系爭分鬮書之當事人，且系爭分鬮書已 因違反善良風俗而無效，縱令有效亦已罹於請求權之15年消 滅時效期間，原告自不得依系爭分鬮書之約定對被告為主張 。
2.系爭協議書第4 條約定：「長輩所遺言，無論甲乙双方有土 地變賣時，所得金額各分一半平分。」，依該約定內容，僅 約定兩造若有出賣陳金城所遺留之土地時，應將所得買賣價 金分予對方一半，並未約定陳金城所遺留之土地應如何分配 ，而原告不能依系爭分鬮書對被告為請求，業如前述，故原 告主張依系爭協議書第4 條與系爭分鬮書第2 、3 條之約定 ，請求被告將同段1605、1606地號土地移轉登記予原告，自 屬無據。
3.原告主張依兩造和解約定即錄音譯文第17至19頁為請求權基 礎部分
⑴原告所提錄音譯文有證據能力
①談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛 偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會 相當性考量，自應承認其證據能力（最高法院94年度台上字 第2001號判決意旨參照）。又民事訴訟之目的旨在解決紛爭 ，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利 義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。惟為發現 真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法 權利保障及預防理論等法理制約。又民事訴訟之目的與刑事 訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力 設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證 據能力？尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法
理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害 法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論 ）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據 能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體 自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重 侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行 為之態樣違反公序良俗者，始足當之（最高法院104 年度台 上字第1455號判決意旨參照）。
②原告提出原告之子陳明芳與被告等人間於104 年12月6 日對 話錄音譯文為證（見本院卷第135 至144 頁），被告對其形 式上真正不爭執，惟主張該談話錄音內容係在被告不知情之 情況下所竊錄，侵犯被告隱私權，並無證據能力（見本院卷 第166 頁）。惟查，該錄音譯文係原告為證明兩造間有和解 契約存在，維護其訴訟上之權益，僅係未經被告同意而錄下 對話過程，並無使用限制被告精神或身體自由等侵害人格權 之方法，亦無顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益 或法規所保護之重大法益或公序良俗，自難否定該對話錄音 之證據能力。又該對話過程，並非僅有陳明芳與被告在場， 仍有被告妻子、兒子在場，並非陳明芳與被告間之隱私性對 話，且觀諸被告之陳述，均係自主鋪陳其內容，顯非出於陳 明芳之誘導而為虛偽不實之陳述。而陳明芳之問題，均屬開 放性之問題，更難認有誘導而引致被告為虛偽陳述，或被誤 導而為不利於己陳述之情形。綜上，原告提出陳明芳與被告 等人間之談話錄音內容，並非隱私性之對話，且無介入誘導 致有誤引虛偽陳述之危險性，復無前揭所述應否定其證據能 力之情事，自可作為本件認定事實之證據，被告認其無證據 能力，尚非可採。
⑵兩造口頭成立之和解契約僅為預約性質，原告不得依預約請 求被告履行本約內容
①契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人 僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內 容請求履行（最高法院61年台上字第964 號判例意旨參照） 。預約當事人一方不履行訂立本約之義務負債務不履行責任 者，他方得依債務不履行相關規定請求損害賠償，賠償範圍 包括所受損害及所失利益。其依預約可得預期訂立本約而獲 履行之利益，依民法第216 條第2 項規定，視為所失利益； 惟當事人於本約訂立前，原不得逕依預定之本約內容請求履 行，他方就此尚不負給付義務（最高法院103 年度台上字第 1981號判決意旨參照）。依兩造所簽訂小訂協議書，不僅標 題明示為「小訂」，其內容又有「俟正式契約時」等語之記
載，上訴人張○○霞辯稱小訂協議書僅係預約性質，似非無 據（最高法院83年度台上字第462 號判決意旨參照）。 ②原告所提對話錄音譯文第17至19頁內容略以（見本院卷第14 3 至144 頁）：
被 告：你們的地，一樣是你們的，我的3 （1605）跟4 （ 1606），下去處理，這個我們的就是我們的，你們 的名字就是你們的名字。
陳明芳：這樣就公平，我沒意見。
被 告：等我南部回來，就去代書那邊，這兩筆。 陳明芳：那個園（1609）要過給你們，過戶費你們要自己出 ，你海邊（國有地1757）要給我們，那園（1609） 就給你們，叫代書寫一下沒關係。
被 告：這些過戶的開支，雙方下去，平均分攤，代書那邊 要寫，你要錢給人家，大家，平均分攤。
陳明芳：對啊要
被 告：這兩筆過（1605、1606），其他你們的就你們的， 我們的就我們的。…等我南部回來就處理處理。… 回來看怎麼樣挑一天，大家當著面，去代書那邊辦 一辦，以後就各人的。
陳明芳：到時候買賣就是個人的事情，那個園（1609），要 特別寫，我去叫律師寫，沒關係，寫兩份，雙方各 一份，來去律師那先寫也沒關係，雙方蓋印章，請 律師當證人。
被 告：這樣大家沒話講
陳明芳：對啊
被 告：就這樣決定就好
依照上開譯文之內容，兩造雖有約定待被告從南部回來之後 ，即辦理同段1605、1606、1609地號土地之過戶事宜，然兩 造亦明白約定仍須經專業之律師確認具體約定之內容，並委 託代書辦理移轉登記事宜。上開兩造之口頭約定內容，既仍 待律師確認後再行訂立書面確定之契約內容，確切之約定內 容仍可能有所變更，仍待後續訂立正式之書面契約，自僅屬 預約性質，原告依預約僅得請求履行簽訂本約或請求不履行 預約之損害賠償，不得逕行依預約請求履行本約之內容。 ㈡備位聲明部分
1.同段1637地號土地係於91年10月28日直接由林義哲、林水成 所有移轉登記為被告所有，有苗栗縣地籍異動索引在卷可佐 （見本院卷第236頁）。
2.原告起訴狀記載：「原告為方便土地耕作及利用，於91年3 月18日與訴外人林水成訂立一交換契約書，約定原告所有之
土地與訴外人林水成及林義哲共有之365-815 、365-817 、 365-818 、365-819 地號土地進行互易，為依祖先遺願及上 揭兩造協議書第七點各分一半約定，原告乃將其中互易取得 之座落苗栗縣○○鎮○○○段0000地號、地目『旱』、面積 397.93平方公尺、持分全部，於97年10月28日無償移轉登記 與被告，登記原因雖為『買賣』，實為被告無對價取得。」 （見本院卷第6 頁反面）、「兩造已默示同意解除證物二之 協議書之效力，以回復至土地登記各自所有、各自使用之分 配狀態。…爰依民法第259 條規定，以起訴狀繕本送達為催 告並同時為附一個月期限之同意解除證物二協議書之意思表 示。按協議書既經合意解除，被告自應將交換取得之系爭16 37地號土地移轉登記予原告所有，以回復原狀。」（見本院 卷第7 頁）。而被告民事答辯㈢狀主張：「原告於91年3 月 18日與林水成簽訂交換契約書後，依公平分配之精神、79年 10月23日協議書約定，及土地、建物使用現況，將1637地號 土地權利範圍全部…，移轉登記予被告，以符長輩即陳金城 之遺願。」（見本院卷第109 頁反面）。可知依原告起訴狀 之記載，原告係主張同段1637地號土地移轉登記予被告之原 因，或為無償之贈與，或為依照系爭協議書第7 點之約定， 而被告則主張係依系爭協議書之約定。原告嗣後雖改為主張 贈與係附有條件，雙方須按系爭分鬮書與系爭協議書一人一 半之精神，被告現否認有一人一半，原告可撤銷贈與（見本 院卷第193 、250 頁），或移轉同段1637地號土地僅有無因 之物權行為，無任何債權行為，移轉時無任何原因（見本院 卷第250 頁）云云，然與起訴狀之記載不符，前後自相矛盾 ，自非可採。
3.而若原告移轉同段1637地號土地與被告之原因行為為贈與契 約，則贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，民法 第408 條第1 項定有明文。同段1637地號土地之所有權既已 移轉登記為被告所有，原告即不能再行撤銷贈與。另原告亦 未舉證兩造成立之贈與契約附有前開原告主張之條件；若原 因行為為系爭協議書之約定，原告表示不再主張解除協議書 ，原告主張協議書有效（見本院卷第193 頁）。故不論被告 取得同段1637地號土地之法律上原因係依贈與契約或系爭協 議書之約定，其法律上之原因現均仍有效存在，則原告主張 依不當得利之規定請求被告將同段1637地號土地移轉登記為 原告所有，不符民法第179 條規定之要件，不能准許。五、綜上所述，原告依系爭分鬮書、系爭協議書與和解契約先位 請求被告將同段1605、1606地號土地移轉登記予原告，及依 不當得利之規定備位請求原告將同段1637地號土地移轉登記
予原告，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判 決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 7 月 13 日
民事第二庭 法 官 王筆毅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 李佳靜
中 華 民 國 107 年 7 月 13 日