臺灣花蓮地方法院刑事判決 106年度原訴字第87號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 陳玉梅
選任辯護人 高逸軒律師 （法扶律師）
被 告 徐文陽
選任辯護人 許正次律師 （法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第3569號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾壹月；未扣案之不明廠牌、型號之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 犯罪事實
一、丁○○、丙○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第 2款之第二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營 利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，如附表 一編號１「時間及地點」欄及「交易方式、數量及價金（新 臺幣）」欄所載之過程，販賣第二級毒品甲基安非他命予附 表一編號１所示之交易對象甲○○。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分：
一、證人甲○○、證人即共同被告丁○○於偵訊之證述部分：(一)按刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上，偵查中檢察 官通常均能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵 訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如 有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外 在環境與條件，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，乃於刑 事訴訟法第159條之1第 2項規定「被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 」，此乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定 者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範 疇。被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法 院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本 人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問
權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實 之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述 人之反對詰問權，此與證據能力係指符合法律所規定之證據 適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上 並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前 提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳 述及於偵查中向檢察官所為之陳述，事實上均難期有於另案 法官審判外或有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從 而，於法院審理中，遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供 述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第 171 條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是 否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告 或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中 向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被 告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事 訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以 外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依 同法第163條第1項、第167條之7規定為詢問之機會。此即刑 事訴訟法第196 條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問 時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得 再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與同法第 159條 之1 規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外 之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之 陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許 作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述 ，與其先前在另案法官審判外或檢察官偵查中所為之陳述不 符時，既謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即 應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷 之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定 ，殊難謂為的論。於法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外 之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經 驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實 質證據價值之自由判斷問題，要無所謂其證據價值自比審判 外之陳述為高之可言（最高法院103年度台上字第 6675號判 決意旨、95年度台上字第6675號判決意旨參照）。又未經被 告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之1第 2項之規定，除顯有 不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例 外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建 構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰
問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰 問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中 之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法 院99年度台上字第8129號判決意旨參照）。(二)經查：證人甲○○、證人即共同被告丁○○於臺灣花蓮地方 法院檢察署〔更名後為：臺灣花蓮地方檢察署；下稱：花蓮 地檢署〕檢察官訊問時之證述，業於偵訊時具結以擔保其於 偵訊時係據實陳述，倘有偽證，則應負刑事責任等情（見10 6年度監他字第 31號卷【下稱：監他字卷】第31頁、第51頁 背面）。可認該次偵訊之內容，客觀上有足以擔保筆錄製作 過程可信之外在環境與條件，可信性甚高。且依前揭意旨， 反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求 發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據 適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上 並非相同，兩者分屬二事，且一般而言，難期被告有於偵查 中行使詰問權之機會，尚未經被告行使詰問權之被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據 ，非謂無證據能力，不容許作為證據甚明。本院審理時傳喚 證人即共同被告丁○○、證人甲○○到庭，告知拒絕證言權 後，具結並賦予被告丙○○及辯護人等行使反對詰問權，有 本院107年 6月7日審理筆錄1份存卷可證（見本院卷第131頁 背面至第 144頁背面），顯屬業已完足調查之證據，證人即 共同被告丁○○、證人甲○○於花蓮地檢署檢察官訊問時之 供述，有證據能力。
二、證人甲○○於警詢之證述部分：
(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 即為前揭傳聞法則之除外規定之一，可否作為例外作為本案 之證據，應就具體個案綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否 正確及有無偽證之各種因素，考量先前不一致之陳述的特信 性及必要性。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」， 既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同 供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形 而言（最高法院 102年度台上字第3187號判決意旨參照）。 又按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察 （官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，
得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳 述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證 人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的 ，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至 被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審 判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最 高法院99年度台上字第873號判決意旨)。(二)查證人甲○○於警詢時之證述，與其於檢察官偵查中及本院 審理所述，實質內容尚屬一致，是即可以其在檢察官偵查中 及本院審理時之供述及其他相關證據，代替證人於警詢時之 證述，就發現真實目的而言，尚無影響，難認符合「必要性 」之要件，即毋庸適用前開規定，例外賦予證據能力。三、證人即共同被告丁○○於警詢之證述部分：(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外 ，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 ，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分 別定有明文。刑事訴訟法第159 條之2 規定所謂「調查中所 為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行 整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可 信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況 進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在 特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審 判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力； 所稱「外部情況」之認定，例如，(１)時間之間隔：陳述人 先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相 近，事後即可能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之 現象產生。(２)有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場 ，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能 因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳 述不利被告之事實。(３)受外力干擾：陳述人單獨面對檢察 事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強 暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於 真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會 本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事 實而為陳述。(４)事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情 形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告 間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，
雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先 敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而 較不可信。(５)警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代 理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為 自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。(６)警詢或檢察 事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪 之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事 實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實 較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷， 亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件 係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外 之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽 陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰 問，仍得承認具有證據能力。
(二)查證人即共同被告丁○○於警詢時之證述：民國106年 3月2 日下午 6時42分許之通訊對話內容，是伊和被告丙○○〔綽 號：「光頭」〕共同販賣安非他命毒品給證人甲○○的通話 內容無誤等語（見花警刑字第1060043029號卷【下稱：警卷 】第2頁至第4頁），嗣於本院107年 6月7日審理程序中以證 人身分作證時，卻翻異前詞，證稱：106年3月2日下午6時42 分許的通訊內容是伊等在找新臺幣【下同】500 元，當時伊 託證人甲○○去向甲○○的友人購買毒品1000元的安非他命 ，但伊覺得甲○○拿回來的毒品太少，伊說要退貨等語（見 本院卷第 141頁）有前後不符之情。惟審酌：證人即共同被 告丁○○於警詢時之證稱，距案發時刻較近，記憶較清晰， 尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低，且證人即 共同被告丁○○之先前於陳述時被告丙○○並未在場，其直 接面對詢問之司法警察所為陳述自較為坦然，亦無來自被告 丙○○同庭在場之壓力而有出於虛偽不實之指證，其陳述應 較趨於真實。復觀其於先前供述之內容，並無誇張或與常情 有違之處，且無證據顯示其於司法警察訊問之過程有何違法 取供之瑕疵存在，其證述出於任意性應堪認定，是其先前所 述具有可信之特別情況，至為明灼，另觀本件違反毒品危害 防制條例案件係於106年3月2日，迄今業已相距1年多，本院 已無從再取得證人即共同被告丁○○相同證述內容，故為證 明被告丙○○犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，證人 即共同被告丁○○於警詢時所為之先前陳述自有證據能力。 被告丙○○及辯護意旨所指摘此部分無證據能力云云，自屬 無據。
四、本件認定犯罪事實所引用之其他卷證資料，供述證據部分，
被告丁○○、丙○○、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前均 未爭執其證據能力（見本院卷第 37頁背面、第70頁、第145 頁至第 146頁背面），本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚 無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第15 9條之5第 2項，得為證據；非供述證據部分，亦查無證據證 明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日 提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固坦承：伊自己販賣部分伊承認等語（見本 院卷第36頁背面至第37頁），但矢口否認與被告丙○○共同 販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○乙情，並辯稱： 因甲○○是伊下游，伊會把毒品交給甲○○再讓甲○○幫伊 賣毒品，然後將錢交給伊，被告丙○○當時是伊男友，因丙 ○○手腳不乾淨，所以伊不會讓丙○○碰伊的毒品及金錢云 云（見本院卷第36頁背面）；被告丙○○矢口否認有何與被 告丁○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○之 犯行，辯稱：伊沒有賣毒品予甲○○，也沒有先拿甲基安非 他命 3公克予甲○○云云（見本院卷第69頁背面），辯護意 旨略以：依照被告丁○○之供述、證人甲○○之證述，被告 丙○○實際並未涉入其中，並無販賣毒品予甲○○之情事云 云置辯（見本院卷第78頁至第79頁背面）。經查：(一)按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付 委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者 委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二 者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外 觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯 絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助 益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡；後者則係受販售者之 委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100 年度台上字第 3692號判決意旨參照）。又按買方意在取得毒品，在不知賣 方毒品來源之情形下，不論毒品之取得或對價之交付，自均 以賣方為對象；至於賣方以如何之方式、價格或向何人取得 毒品，均非買方所問。換言之，因多數販毒者，多非自行製 造，不能無中生有，而須另向他人「進貨」，此亦為買方所 深知。因此買方以求助、拜託之方式或語氣，央請賣方代為 尋問、幫忙調貨云云，其真意實與一般之買賣方式無異，自 不得僅據通話之形式或語氣，否定雙方意在買賣（最高法院 100年度台上字第403號判決意旨參照）。再按然販毒之人， 不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意 圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易
通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等 不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在 多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交 付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽 購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為 購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨 ，主要仍在營利意圖之有無（最高法院102年度台上字第327 3 號判決意旨參照）。復按以幫助他人犯罪之意思，而參與 犯罪構成要件之行為，亦為正犯。刑法所稱販賣，舉凡買賣 前之看貨，買賣中之接洽、議價，談成後之送貨、收款，皆 可認屬於犯罪構成要件以內之行為。具體而言，雖然出於幫 助之意思，而替販賣毒品之行為人接洽、連繫，仍應依販賣 毒品罪之共同正犯論擬（臺灣高等法院高雄分院 102年度上 訴字第 1178號判決意旨、最高法院102年度台上字第2255號 判決、100年度台上字第852號判決意旨）。(二)證人甲○○於偵訊時具結證稱：106年3月2日凌晨3時許，伊 去被告丙○○位於花蓮縣○○市○○○路000 號之租屋處【 下稱：丙○○之租屋處】睡一晚，於當日下午 2時許，伊向 丙○○以5,000元代價購買5公克之安非他命，丙○○先給伊 3包3公克的安非他命，另外 2公克說要等被告丁○○回來才 能給伊，伊和丙○○交易時只有伊和丙○○在場，伊在現場 以形狀判斷是安非他命沒錯，之後有施用後精神狀況比較好 ，應該是安非他命沒有錯，伊拿到安非他命後放在伊皮夾裡 面，當天下午 5時許，伊和丁○○約在位於花蓮縣花蓮市球 崙一路之天琴大廈旁的公園等丁○○，伊跟丁○○約拿後來 的 2公克安非他命，但丁○○說要晚一點才能給伊，之後伊 打開皮夾發現伊皮夾的 3公克不見了，就回丙○○之租屋處 找，後來在丙○○租屋處客廳抽屜找到3包3公克的安非他命 ，但拿起來秤只剩2.65公克，丁○○說沒關係之後再補給伊 ，通訊譯文中「5百」是指5,000元安非他命的量，「我看著 你放口袋啊」是因為伊第一次回丙○○之租屋處找到毒品， 離開後伊又發現伊的毒品不見了，所以才會打電話問丁○○ ，丁○○說看到伊放到口袋，另「沒有 5百、這是人民幣、 這是五拾元、那裡五百」是指丁○○有幫伊找，但只找到人 民幣，後來伊第二次再去丙○○之租屋處找，在丁○○的手 機皮套中找到伊的毒品，當時是伊單獨和丁○○、丙○○二 人購買等語（見監他字卷第31頁背面至第32頁），與其於本 院審理時具結證稱：伊向被告丁○○、丙○○購買毒品之期 間為105年12月至106年3月，價格 1公克1,000元，因伊常與 丁○○聯絡所以知道丁○○、丙○○有毒品，106年 3月2日
下午 6時42分許的通訊監察譯文對話內容伊有印象，伊的安 非他命掉了，伊丟失的安非他命是跟丁○○、丙○○拿的， 通訊譯文中「伍佰塊」是指安非他命，與丁○○、丙○○以 「伍佰塊」作為安非他命的代號，通訊譯文中「一直在看伍 佰塊」是指安非他命，因為伊在路上一直找不到，通訊譯文 中代號B是丙○○、C是丁○○，這通電話是丁○○接起，再 換丙○○接聽，丙○○說「收起來了」的意思是說有看到伊 把安非他命放在口袋，可是伊真的找不到口袋裡也沒有，10 6年3月2日凌晨3時許至丙○○之租屋處，當天有向丙○○購 買毒品，伊向丙○○說已經跟丁○○講好了，當天的安非他 命是伊在其等之租屋處先向丙○○拿安非他命 3公克，因丙 ○○給伊的毒品量不足，丁○○說她在外面叫伊等她回來， 這通電話是在講毒品量不足的事，丁○○跟伊約在天琴大樓 旁的公園補給伊毒品，除了本次外沒有單獨和丙○○拿毒品 ，後來丁○○回租屋處前打電話約伊在天琴大廈旁邊的公園 見面，有補2公克安非他命給伊，當天下午 5、6時許，伊跟 丁○○分開後，伊向友人借機車要回三棧，後來伊就找不到 和丙○○拿的 3包安非他命，後來跟丁○○回到租屋處在抽 屜裡找到3包安非他命之後離開等語（見本院卷第132頁至第 138 頁背面）一致，並與證人即共同被告丁○○於警詢之供 述：行動電話門號0000000000號是證人甲○○使用之手機， 行動電話門號0000000000號是伊和被告丙○○一起使用之手 機，106年3月2日下午6時42分許之對話，是伊和丙○○與甲 ○○的對話，對話內容中「那個」是指毒品安非他命，是當 天伊和丙○○〔綽號：光頭〕共同販賣安非他命給甲○○的 通話，甲○○於警詢時說當天凌晨 3時許，其去丙○○之租 屋處睡一晚，當天下午2時許向丙○○購買價格5,000元的安 非他命〔約5公克〕，丙○○只有先給3公克，剩下 2公克等 伊回去後再給，嗣和伊約在天琴大廈旁的公園跟伊拿 2公克 ，後來甲○○發現皮夾內 3公克的安非他命不見了，便打電 話給丙○○，甲○○與伊一起回到丙○○之租屋處在客廳抽 屜內找到3公克的安非他命，當時秤是 2.65公克，伊說沒關 係之後再補給甲○○等情均屬實等語（見警卷第2頁至第5頁 ），及其於偵訊時具結證稱：106年3月2日下午6時42分許之 對話內容是伊、被告丙○○和證人甲○○的對話沒有錯，當 天凌晨3時許，在丙○○之租屋處，丙○○當日有賣5公克的 安非他命給甲○○，丙○○先給甲○○ 3公克，之後當天下 午5時許甲○○向伊要2公克，丙○○和甲○○交易毒品的事 情，伊一開始就知道，因為毒品均放在伊家裡，若丙○○要 賣給他人，丙○○會先跟伊講，當天甲○○有發現從丙○○
那邊拿的毒品不見了，伊有和甲○○一起回到丙○○的租屋 處找，後來有找到，譯文中「那個」是指毒品，譯文中「我 有看到你放口袋啊」是指毒品安非他命放在口袋的意思，伊 是和丙○○一起販賣毒品予甲○○，伊與丙○○之前是男女 朋友，沒有誣陷丙○○等語（見監他字卷第50頁背面至第51 頁背面）互核相符，並有106年3月2日下午6時42分許之通訊 監察譯文、本院106年度聲監字第49號通訊監察書各1份附卷 可稽（見警卷第2頁至第3頁）。足見證人甲○○於106年3月 2日凌晨3 時許先至被告丙○○之租屋處過夜，於同日下午2 時許經與被告丁○○商談購買第二級毒品甲基安非他命後， 先向被告丙○○先拿3公克甲基安非他命，其後於同日下午5 時許與被告丁○○約在天琴大廈旁的公園拿剩下的 2公克， 因發現向被告丙○○拿的3 公克甲基安非他命不見了，遂與 被告丁○○一同返回被告丙○○之租屋處，在被告丙○○之 租屋處客廳抽屜找到 3包甲基安非他命，秤重後發現是2.65 公克，嗣證人甲○○離開被告丙○○之租屋處後，又發現其 身上的第二級毒品甲基安非他命不見，故於同日下午 6時42 分許打電話給被告丁○○、丙○○詢問，被告丁○○回答「 妳放口袋」、被告丙○○回答「妳收起來了呀」等情無訛。 爰此，本院審酌經驗、論理法則及一般社會通念，考量：① 證人甲○○於偵查、本院審理之證述始終一致；②證人即共 同被告丁○○於警詢、偵訊之供述內容始終一致；③證人甲 ○○於偵查、本院審理之證述內容及證人即共同被告丁○○ 於警詢、偵訊之供述內容均具體詳實，且其等供述內容就本 次購買第二級毒品之時間、地點及106年 3月2日的通訊內容 之前因後果、來龍去脈均互核無誤，並與通訊監察譯文比對 相符；④通訊監察譯文內容中之「那個」，可從證人即共同 被告丁○○、證人甲○○於前開證述內容中得知是指第二級 毒品甲基安非他命，且觀被告丙○○於通訊內容中表示「不 是不要亂打、不要亂打」等語，益徵因證人甲○○詢問的是 第二級毒品甲基安非他命，故而被告丙○○於對話中要證人 甲○○不要亂打電話，自一般社會通念以觀，可判斷對話內 容之毒品種類，是購毒者之指述已有補強證據予以補強。可 認證人甲○○於偵查、本院審理之證述內容及證人即共同被 告丁○○於警詢、偵訊之供述內容具有可信性。職是，被告 丁○○與證人甲○○先商談購買第二級毒品甲基安非他命後 ，由證人甲○○前至被告丙○○之租屋處先向被告丙○○拿 3 公克（後秤重為2.65公克）甲基安非他命，被告丙○○前 開行為既已符合替被告丁○○接洽欲購買毒品之證人甲○○ ，並交付甲基安非他命，被告丁○○及被告丙○○間對於本
件販賣第二級毒品予證人甲○○部分，已有犯意聯絡及行為 分擔，自應與被告丁○○之間為共同販賣乙情無訛。(三)至證人即被告丁○○於本院審理時具結證稱：106年3月2 日 下午6時42分許之通訊監察譯文內容是伊給證人甲○○1,000 元，請其向友人拿毒品，甲○○拿回來的毒品很少並說要價 1,500元，伊要退貨，當時就是在找伊給甲○○的500元，譯 文中「伍佰塊」是指現金 500元，路途中甲○○的腳踏車脫 鏈云云（見本院卷第 144頁），與被告丙○○於本院審理時 供陳：通聯內容只是請證人甲○○去買百威啤酒 4瓶，甲○ ○是騎腳踏車去買云云（見本院卷第 144頁背面）不相符合 。本院依照經驗、論理法則及一般社會通念，審酌：①證人 即被告丁○○前於警詢、偵訊供述內容一致，遲至本院準備 及審理程序時始翻異前詞；②依照通訊監察譯文內容所示， 被告丁○○、丙○○當時在一起，並先、後與證人甲○○對 話，而證人即被告丁○○前於本院審理時之證述與被告丙○ ○前開於本院審理時之辯稱內容，對於通訊監察譯文內容之 解釋卻南轅北轍；③證人即被告丁○○於本院審理具結證稱 時自承：其與被告丙○○於106年 3月2日同居，是男女朋友 ，彼此沒有糾紛，所謂關係不好是指像男女朋友一般會吵架 ，伊於偵訊時證述沒有藥癮發作，通話前後被告丙○○有幫 伊整理毒品等語歷歷（見本院卷第143頁至第144頁背面）， 認被告丁○○係顧及與被告丙○○間之舊情，而於本院準備 、審理時始改稱：本件僅是其與證人甲○○之間買賣第二級 毒品甲基安非他命，與被告丙○○無關云云等情，至為明灼 。職此，被告丁○○於本院準備、審理時關於被告丙○○部 分之供述內容欠缺信用性，洵不可採；被告丙○○及辯護意 旨前揭所辯，乃飾詞卸責、事後避重之詞，不足採信。二、綜上所述，本件事證明確，被告二人前開犯行，均堪認定， 而應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告丁○○及丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項販賣第二級毒品罪。查被告丁○○、丙○○就前開 犯罪事實之犯行，就實行聯絡毒品買賣、交付毒品等行為， 均有分工而參與其事，業屬行為之分擔，且有犯意聯絡，為 共同正犯。
二、查被告丁○○前因不能安全駕駛案件，分別經本院以103 年 度 原花交簡字第627號、104年度原花交簡字第593號判決判 處有期徒刑3月、2月確定，並經本院以104年度聲字第725號 裁定應執行有期徒刑4月確定，於105年 8月18日因徒刑易科 罰金執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可
參。其於執行完畢後 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分不得加重外，應依刑法 第47條第1項規定加重其刑。
三、又按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而所謂於偵 查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件 之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。經查，本 案被告丁○○所犯販賣第二級毒品罪，已於偵查中及本院行 準備程序及審理時自白犯罪，業如前述，自應適用上開規定 減輕其刑，被告丁○○部分並依法先加後減。
四、再按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其 適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其 刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由 ，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再 依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862 號判決意旨可資參照）。又同為販賣第二級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重 ，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則。經查，被告丙○○共同販賣第二級毒品之販賣次數僅 1 次，而依被告丙○○及被告丁○○間之行為分擔可知，被告 丙○○雖有共同販賣之犯行，然並非實際向上游購買毒品之 人，既非出資者復非毒品所有人，又非與交易對象實際商談 交易毒品數量及金額之人，僅依被告丁○○之指示而為交付 毒品之行為，是其參與販賣毒品犯行之犯罪情節及程度較輕 ，與一般販賣兜售自有毒品者情形尚屬有間，綜合其犯罪情 狀以觀，以其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品之法定本刑，依其本案之犯罪情節觀之，容有情輕法重 之情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告丙○○如前開犯罪事實 所示販賣第二級毒品犯行部分，依刑法第59條規定酌減其刑 。
五、末按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第 1項定有明文。而本條規範目的旨在鼓勵 毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效 ，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。
所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品 來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務 員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查 並未有因被告丁○○供述而查獲「孫建智」及其他正犯或共 犯，而是因其他情報以先查知「孫建智」等情，有花蓮縣警 察局107年3月15日花警刑字第1070012843號函及公務電話紀 錄各1 份在卷可佐（見本院卷第75頁、第77頁）。可知，並 無因被告丁○○之供述而查獲毒品來源或共犯，自無上開減 免其刑規定之適用，附此敘明。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○、丙○○販賣毒 品之種類、數量、犯罪動機及目的、手段，被告二人於本次 犯行之參與程度及分工情節；兼衡被告丁○○犯後始終坦承 犯行，被告丙○○始終否認犯行之犯後態度，並參酌被告丁 ○○國中肄業之智識程度，入監前無業，靠朋友接濟維生， 離婚，目前有兩名未成年子女由前夫照顧，之前有恐慌症； 被告丙○○高職肄業之智識程度，入監前從事灌漿工程，每 月收入約4萬元至5萬元，前妻已歿，有一名已成年之子女， 無扶養其他家人等家庭經濟生活狀況及一切情狀（見本院卷 第147頁背面至第148頁），基於規範責任論之非難可能性的 程度高低及罪刑相當原則，分別量處如主文所示之刑，以示 懲儆。
肆、沒收部分：
一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第 2 項、第4 項定有明文。又犯毒品危害防制條例第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同 條例第19條第1 項定有明文。而毒品危害防制條例上開沒收 之規定屬刑法之特別規定應優先適用。未扣案之門號000000 0000號行動電話 1具（含SIM卡1枚），係被告丙○○申辦而 由被告丁○○、丙○○一起使用，本案發生時是由被告丁○ ○使用該門號手機乙情明確（見本院卷第 147頁），且依前 開所述，被告丁○○是以該門號與證人甲○○聯繫，足認被 告丁○○對該門號有事實上支配權限，應依毒品危害防制條 例第19條第 1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，就其上開 犯罪所用之行動電話及 SIM卡於被告丁○○部分均諭知沒收 。並依刑法第38條第 4項規定，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
二、至被告丁○○於本院審理時陳稱：伊沒有收到交易價額5,00
0元等語（見本院卷第147頁背面），與證人甲○○於偵訊及 本院審理時所證述：已交付 5,000元等語（見監他字卷第31 頁背面；本院卷第 135頁）不一致，惟查卷內並無其他事證 足資證明被告丁○○、丙○○確有收到證人甲○○交付之5, 000 元，就此關於犯罪所得之沒收部分，基於罪疑唯輕原則 ，爰不予以沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第 2項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官蔡期民到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
刑事第五庭 審判長 法 官 顏維助
法 官 陳裕涵
法 官 吳志強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。