臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第78號
原 告 莊玉秀
訴訟代理人 莊明章
蔡弘琳律師
蔡進欽律師
蘇正信律師
被 告 劉嘉哲
訴訟代理人 查明邦律師
邱霈云律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國107
年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國105 年3 月22日將其所有如附表 所示之不動產（下稱系爭不動產）設定如附表所示之抵押權 （下稱系爭抵押權）予被告，本欲擔保兩造間之借款新臺幣 （下同）500萬元（下稱系爭借款），然原告於設定系爭抵 押權並將土地、建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證 明、本票、收據交付與被告後，被告卻未將系爭借款交與原 告，反向本院聲請拍賣系爭不動產，被告既未交付系爭借款 ，兩造間之借貸契約並未成立，基於抵押權之從屬性，系爭 抵押權亦不應存在，爰依民法第767條第1項中段規定請求被 告塗銷系爭抵押權之登記。並聲明：被告應將系爭抵押權登 記予以塗銷。
二、被告則以：
（一）系爭借款業已交付與原告之訴訟代理人莊明章，並經原告 於收據記載「茲向劉嘉哲借款金額新臺幣伍百萬元整。並 開立本票票號：NO.474762，金額新臺幣伍百萬元...所發 生之債務，包含本金及利息、遲延利息、違約金在內。上 開款項於民國105年3月23日當日親收現金足訖無訛。」足 見被告確實已交付現金與莊明章。
（二）又原告以其為發票人簽發500萬元本票（下稱系爭本票） 與被告擔保系爭借款，倘原告未收取系爭借款，何須提供 系爭抵押權與系爭本票作為擔保。況證人沈翊涵亦證稱確 實曾將系爭借款交付與莊明章，莊明章並交付抵押權設定 契約書、他項權利證明、本票與證人沈翊涵，倘被告未交 付系爭借款，莊明章豈可能將相關擔保資料交與證人沈翊 涵。
（三）並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告於104年間向被告借款500萬元，預扣利息三個月，借 款利率為百分之2.5，並於104年10月8日提供系爭不動產 ，以被告為抵押權人，設定普通抵押權500萬元予被告。（二）原告於105年3月21日再將上開系爭不動產設定系爭抵押權 500萬元予被告，並於同年月23日簽發本票500萬元予被告 及簽立收據1紙。
（三）上開借款行為，均係原告授與代理權與莊明章，由莊明章 所為。
（四）莊明章曾於105年2月16日、105年2月20日分別匯款125,00 0元至訴外人謝巧涵之帳戶，均係繳納104年10月借款500 萬元之利息。
（五）莊明章於106年8月9日、106年9月12日分別匯款100, 000 元予被告。
四、兩造爭執事項：
（一）就系爭抵押權，被告有無交付500萬元與原告？（二）原告依民法第767條第1項中段請求被告塗銷系爭抵押權登 記，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）就系爭抵押權，被告有無交付500萬元與原告？ 1、按當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，固應就該借 貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責 任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。惟 若貸與人提出借款人簽立之借用書證，業經載明所借款項 當日親收足訖無訛；或依該借用證書表明之事項，足以推 知借貸合意及貸與人已交付借用物者，即應認貸與人就消 費借貸關係存在之事實，已盡舉證責任（最高法院89年度 台上字第501號判決及同院69年台上字第3868號裁判要旨 參考）。於此，借款人如無反證，即無由否認依該借用書 證所證明之事實。
2、查被告所提出之收據上記載「一、茲向劉嘉哲借款金額新 臺幣伍百萬元整。並開立本票票號：NO.474762，金額新 臺幣伍百萬元，以資證明。二、本人同意提供擔保並設定 抵押權新臺幣伍佰萬元，所發生之債務，包含本金及利息 、遲延利息、違約金在內。三、上開款項於民國105年3月 23日當日親收現金足訖無訛（簽收人：莊玉秀）。」（見 106年度司拍字第431號卷第17頁）而系爭借款為原告授與 代理權予莊明章處理借款事宜，足見莊明章不僅為原告之 代理人亦為原告之占有輔助人，自得代原告受領系爭借款
，上開借據既已記載原告親收現金足訖無訛，依上開說明 ，自應由原告舉反證推翻其未收領系爭借款之事實。 3、原告雖主張兩造借款方式從第一次開始就是先辦理抵押權 登記，登記後取得他項權利證明書，再依被告提供之空白 收據直接簽名及簽發本票後，一併由證人帶回交給被告， 被告審核無誤後，再依借款金額以匯款或現金方式交付借 款云云，然證人沈翊涵於本院審理中證稱：莊明章於系爭 借款交付前已設定系爭抵押權並取得他項權利證明書，於 交付金錢時，莊明章交付收據、他項權利證明書給我，我 再轉交給被告等語（見本院卷第134頁至第135頁），則證 人沈翊涵上開證述並無法佐證原告上開主張，至於兩造歷 次借款均係先設定抵押權後交付金錢等情，此乃為實務常 見之方式，亦無法以此據以認定有無交付金錢之事實，原 告既未舉反證證明被告未交付系爭借款，堪認被告業已交 付系爭借款。
（二）原告依民法第767條第1項中段請求被告塗銷系爭抵押權登 記，有無理由？
查被告既已交付借款與原告，兩造間有消費借貸之債權債 務關係，並設定系爭抵押權為前開債權擔保，系爭抵押權 自屬合法有效，是原告主張爭抵押權所擔保之債權不存在 ，請求依民法第767條第1項中段塗銷系爭抵押權，即屬無 據。
六、綜上所述，兩造間成立消費借貸契約，被告對原告有消費借 款債權，並設定系爭抵押權，是原告以系爭抵押權所擔保之 債權不存在，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無 理由，應予駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料 之主張，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併予敘明 。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
民事第二庭 法 官 陳協奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
書記官 曾美滋
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│附表： │
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│編號│ 土 地 坐 落 │ 原 告 之 │
│ │ │ 權利範圍 │
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│ 1 │臺南市○○區○○段0000地號 │ 全部 │
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│編號│建 物 建 號│建 物 門 牌 │ 原 告 之 │
│ │ │ │ 權利範圍 │
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│ 2 │臺南市中西區 │臺南市中西區康樂街│ 全部 │
│ │中正段807建號 │142號 │ │
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│抵押權設定情形： │
│⒈權利種類：普通抵押權 │
│⒉收件年期及字號：105年臺南土字第026880號 │
│⒊登記日期：105年3月22日 │
│⒋登記原因：設定 │
│⒌權利人：劉嘉哲 │
│⒍債權額比例：全部 │
│⒎擔保債權總金額：新臺幣5,000,000元 │
│⒏擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於105年3月│
│ 21日之金錢消費借貸契約所發生之債務 │
│⒐清償日期：105年6月21日 │
│⒑債務人及債務額比例：莊玉秀，債務額比例1分之1 │
│⒒設定權利範圍：全部 │
│⒓證明書字號：105南所他字第001191號 │
│⒔設定義務人：莊玉秀 │
│⒕共同擔保地號：中正段1187地號 │
│ 共同擔保建號：中正段807建號 │
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