臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1720號
原 告 汪彗玉
訴訟代理人 陳惠煌
被 告 陳李錦鳳（即陳輝雄之繼承人）
陳怡礽（即陳輝雄之繼承人）
陳冠丞（即陳輝雄之繼承人）
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國107 年
7 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就如附表所示之抵押權辦理繼承登記。
被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追 加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1 項第2 款、第5 款定有明文。又遺產為繼承人全 體公同共有，就公同共有權利為訴訟者，係固有必要共同訴 訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之 適格即有欠缺，屬於民事訴訟法第56條第1 項所謂訴訟標的 對於各人必須合一確定之事件。經查，原告原以陳輝雄為被 告起訴聲明：被告應將如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押 權）設定登記予以塗銷（見本院卷第6 頁），惟經調取戶籍 謄本知悉陳輝雄於民國106 年7 月21日死亡後，即追加其繼 承人陳李錦鳳、陳怡礽、陳冠丞為被告，並具狀變更訴之聲 明為：㈠被告應就系爭抵押權辦理繼承登記，㈡被告應將系 爭抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第128 頁）。經核係 基於原告主張系爭抵押權所擔保之債權應已消滅而應予塗銷 之同一基礎事實，及被告陳李錦鳳、陳怡礽、陳冠丞為抵押 權人即被繼承人陳輝雄之繼承人，需全體一同被訴而追加上 開3 人為共同被告之情形，揆諸上開規定，均應准許。二、本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告於96年9 月17日以買賣為原因登記為臺南市 ○○區○○段000 地號土地（重測前為麻豆口段422 地號， 下稱系爭土地）之所有權人，系爭抵押權係訴外人林俊男所 設定，存續期間自83年1 月14日至83年2 月14日，清償日期
為83年2 月14日，陳輝雄於86年12月6 日受讓取得系爭抵押 權，惟系爭抵押所擔保之債權自83年2 月14日迄今，已逾民 法第125 條規定之15年請求權時效，陳輝雄亦未於該擔保債 權時效完成後5 年內，行使系爭抵押權，系爭抵押權所擔保 之債權應已消滅，惟抵押權登記尚未塗銷，已妨害原告所有 權之行使。又陳輝雄已於106 年7 月21日死亡，由被告繼承 系爭抵押權，爰依民法第767 條第1 項中段規定，訴請被告 辦理系爭抵押權之繼承登記後，再塗銷系爭抵押權等語。並 聲明：如主文第1 項、第2 項所示。
二、被告則以：
㈠被告陳怡礽未於言詞辯論期日到場，惟於106 年12月25日準 備程序期日曾到場聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳李錦鳳、陳冠丞均未於言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張所有之系爭土地，曾設定系爭抵押權，系爭抵押權 之存續期間自83年1 月14日至83年2 月14日，清償日期為83 年2 月14日；陳輝雄於86年12月6 日受讓取得系爭抵押權， 嗣陳輝雄於106 年7 月21日死亡，被告為其繼承人，尚未就 系爭抵押權辦理繼承登記等情，業據原告提出系爭土地之登 記第一類謄本、陳輝雄之除戶謄本、繼承系統表、被告之戶 籍謄本及本院家事法庭函為證（見本院卷第7 頁至第8 頁、 第22頁、第31頁至第33頁、第36頁至第39頁、第54頁、第57 頁、第86頁至第91頁），並為到庭之被告陳怡礽所不爭執， 被告陳李錦鳳、陳冠丞則未於言詞辯論期日到場爭執，亦未 提出書狀答辯以供本院斟酌，本院依上開證據調查之結果， 堪信原告之主張為真實。
四、按請求權，因15年間不行使而消滅。以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後 ，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。所有人對於無 權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有 權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止 之，民法第125 條、第880 條、第767 條第1 項分別定有明 文。查系爭抵押債權之清償日期為83年2 月14日，已如前述 ，則系爭抵押債權請求權因陳輝雄未請求而於98年2 月14日 罹於時效而消滅，而陳輝雄於系爭抵押債權請求權消滅時效 完成後，5 年內不實行系爭抵押權，依民法第880 條之規定 ，系爭抵押權應已消滅，惟迄未塗銷系爭抵押權設定登記， 顯然對於原告所有權有所妨害，本件被告為陳輝雄之繼承人 ，自應負有塗銷之義務。又系爭抵押權迄未辦理繼承登記， 而塗銷抵押權設定登記性質上為處分行為，被告非經辦理繼
承登記，不得塗銷，是原告一併請求被告就系爭抵押權辦理 繼承登記，再辦理塗銷系爭抵押權登記，自應准許。五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告 就系爭抵押權辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權之設定登記 ，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認為與本件判決結果不生影響，爰不予逐一論 列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項。中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
民事第四庭審判長法 官 蘇正賢
法 官 黃聖涵
法 官 王鍾湄
【附表】
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│編號│抵押物 │抵押權設定│設定義│ 存續期間 │ 清償日期 │ 擔保債權總金額 │登記日期、收件字號│
│ │ │權利範圍 │務人 │ （民國） │ （民國） │ （新臺幣） │ │
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│ 1 │臺南市麻豆區麻│全部 │林俊男│83年1 月14日至│83年2 月14日 │3,000,000元 │86年12月6 日、南麻│
│ │口段660 地號土│ │ │83年2 月14日 │ │ │字第013774號 │
│ │地（重測前為麻│ │ │ │ │ │ │
│ │豆口段422 地號│ │ │ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │ │ │
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以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
書記官 蘇嬿合