臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度訴字第528號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 吳秉鴻
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字
第2641號），本院判決如下：
主 文
吳秉鴻犯轉讓偽藥罪，共貳罪，各處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑捌月。
事 實
一、吳秉鴻明知愷他命（Ketamine，俗稱愷他命）係毒品危害防 制條例規定之第三級毒品，而該毒品亦屬藥事法規定之偽藥 ，不得非法轉讓。於民國107 年1 月20日晚間，偕同黃仲偉 、楊文仁搭乘何御齊駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車出 遊時（吳秉鴻坐於副駕駛座、黃仲偉坐於左後座、楊文仁坐 於右後座），竟基於轉讓愷他命供何御齊、黃仲偉施用之犯 意，在其座位將其所有之愷他命摻入香菸捲成菸捲（下稱愷 他命菸捲），於同日晚間10時15分許，該車行經臺南市永康 區中正南路路段處時，先後將愷他命菸捲交付何御齊、黃仲 偉，並由該2人施用完畢（楊文仁當時因於左後座睡覺而未 自吳秉鴻取得愷他命菸），而非法轉讓愷他命與該2人。嗣 於同日時55分許，因何御齊將該車違規停車在「7-11新奇美 門市」（臺南市○○區○○路00號）前下車入店，為警上前 盤查，發現有異味，且發覺吳秉鴻趁隙正將疑似第二級毒品 MDMA咖啡包1包塞入水溝（經送驗無毒品成分），經警當場 逮捕，何御齊、黃仲偉向警坦承於上開施用吳秉鴻轉讓之愷 他命菸捲，始查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠證人於警詢之陳述，因屬證人於司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，並不生具結之問題，自無刑事訴訟法第158 條之3 規定之適用，此項傳聞證據為證據能力之有無，悉依 同法第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 等相關規 定所定之要件是否充足為判斷（最高法院96年度台上字第39 22號判決要旨參照）。按「被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟 法第159 條第1 項定有明文，其立法本旨係以證人於審判外 之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從 直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從
直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞 審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則 上不認其有容許性，自不具證據能力。就證人何御齊、楊文 仁、黃仲偉於警詢之陳述，因屬傳聞證據，且被告爭執其證 據能力（本院卷第29頁），故上開證人於警詢證述，因未有 符合傳聞例外要件之情形，自不得為證據。
㈡刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高 法院97年度台上字第563 、1267、4179、6715號、97年度台 非字第5 號判決要旨參照；臺灣高等法院暨所屬法院102 年 法律座談會刑事類提案第30號決議要旨）。除上開證人於警 詢證言外，被告就本判決所引之被告以外之人於審判外之陳 述，均同意有證據能力（本院卷第29頁），而本院審酌渠等 陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵 ，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根 據上開規定及說明，就本判決所引之供述證據，爰逕依同法 第159 條之5 規定，認均有證據能力。
㈢本判決所引用之非供述證據，與本案均具有自然關聯性，且 核屬書證或物證性質，查無事證足認有違背法定程式或有偽 變造所取得之證據排除事由，自均有證據能力。二、被告於警詢、偵訊坦承其於事實欄所示之時地與方式轉讓愷 他命菸捲與何御齊、黃仲偉供該2 人施用（警卷第1-8 頁； 偵卷第11-13 頁），而證人何御齊、黃仲偉於偵訊亦為相同 情節之證言（偵卷第41-43 頁），且何御齊、黃仲偉經警查 獲後所採尿液經送驗結果含愷他命成分，亦有該2 人之驗尿 報告在卷可查，堪認被告有事實欄所載之轉讓犯行。被告雖 於審理矢口否認有轉讓犯行，並先於準備程序辯稱：其當天 並未拿愷他命菸捲與何御齊、黃仲偉云云（本院卷第28反面 頁）、再於審理期日於證人何御齊先證稱不知係何人將愷他 命菸捲交付伊施用云云（本院卷第65-74頁）、黃仲偉證稱 同事實欄所示情節即與警詢及偵訊相同內容之證言（本院卷 第77-82頁）後，改辯稱：當日愷他命係其與何御齊、楊文 仁、黃仲偉共同合資向黃仲偉上游購買後，由其保管購得之 愷他命，嗣何御齊、黃仲偉欲施用時，向其拿取愷他命後自 行捲菸施用，當日除楊文仁外，均有施用愷他命菸捲，本案 其於警詢偵訊認罪，係因何御齊、黃仲偉查獲因害怕而逼迫
其承擔下云云（本院卷第82頁）。然以，被告於審理辯詞， 除前後不同外，被告於警詢、偵訊均坦承犯行，且自陳愷他 命毒品係當日上午10時30分許其在臺南後火車站向「阿狗」 購得等情（卷頁詳前），係至審理時經證人何御齊證述與偵 訊歧異證言遭公訴人質疑有偽證之嫌、證人楊文仁同於偵訊 證稱之當時伊在車內睡覺不知情、於黃仲偉同於偵訊證稱之 同於事實欄所載情節後，始改稱購得愷他命係合資購買後由 何御齊、黃仲偉自行捲菸施用云云，設若本案何御齊、黃仲 偉施用愷他命確係如被告最後所辯之係合資購買且係何御齊 、黃仲偉要其擔罪而為虛偽自白，則其何以未在準備程序、 甚或何御齊於審理證述後，即為該情之答辯？是被告所辯， 自難採認。綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定 ，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠法規適用：①愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，亦同屬管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，為藥事法第11條規定之管制藥品，依 同法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並 經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘 非經核准，不得轉售或轉讓；而行政院衛生福利部食品藥物 管理署（原行政院衛生署食品藥物管理局），迄今僅核准藥 品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另 臨床醫療用之愷他命，均為注射液形態，有該署98年6 月25 日管證字第0980005953號函可佐，是非法愷他命毒品，自屬 藥事法規定之偽藥。②毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉 讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同屬 處罰轉讓該等毒品或藥品之規定，故行為人明知為偽藥而轉 讓予他人者，其行為該當該二罪，屬法條競合關係，應依重 法優於輕法、後法優於前法法理，擇一處斷。查以，藥事法 第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例 第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期 徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱其轉讓第三 級毒品之淨重達20公克以上，或屬成年人對未成年人為轉讓 行為，而應分別依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條 規定加重其刑至二分之一，惟於依各該規定加重處罰後，仍 以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之 法理，自應擇一適用藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪為處 斷。
㈡被告就事實欄所示之將其所有之愷他命捲成菸捲，分別交付
供何御齊、黃仲偉施用，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓 偽藥罪。被告所犯為各次轉讓行為，其各次交付行為各別、 行為對象不同，構成數罪，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告之素行、生活狀況、年齡、智識程度、本案轉讓 毒品之動機與情節、轉讓毒品之種類、次數與數量、其犯後 態度等一切情狀，就被告所犯各罪，量處如主文所示之刑 ；又其所犯各罪刑，均屬不得易科罰金之有期徒刑，非刑法 第50條第1 項各款所定情刑，爰再定其應執行刑如主文所示 ，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第50條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡佩容提起公訴，檢察官周韋志到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 包梅真
法 官 莊政達
法 官 陳世旻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝盈敏
中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
【附錄】本案論罪科刑法條
藥事法
第 83 條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。