臺灣臺北地方法院民事判決 106年度訴字第5107號
原 告 陳三賜
訴訟代理人 陳宜鴻律師
鍾亦庭律師
被 告 公業主陳益記
法定代理人 陳永田
訴訟代理人 傅煒程律師
郭佳瑋律師
上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國107年6月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告對被告公業主陳益記之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按祭祀公業條例於民國97年7月1日施行，祭祀公業依該條例 第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，固 有當事人能力，未登記為法人者，仍不失為非法人團體，亦 有當事人能力（最高法院97年度第2 次民事庭會議決議意旨 參照）。本件被告尚未完成法人登記乙情，為兩造所不爭執 ，依上說明，被告仍屬非法人團體而具有當事人能力，則原 告以被告為起訴對象，並以被告之管理人為其法定代理人而 提起本件訴訟，於法並無不合，先予敘明。
二、再按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。 而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確 認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有 即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號 、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號著有判例。查 原告主張其等為被告祭祀公業之派下員，為被告所否認，則 原告之被告祭祀公業派下權存在與否，即陷於不明確之狀態 ，致原告可否行使派下員之法律上地位有不安之狀態存在， 而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原 告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。貳、實體方面：
一、原告主張：
原告祖父陳長生於民國前29年，於5年收養陳秀為養女，於
12年過世時，其妻陳黃氏桃為避免該房絕嗣而無人祭祀，於 22年2月16日收養原告之父陳永列為過房子。被告向臺北市 信義區公所申報其派下系統表及派下員名冊時，漏列原告之 父陳永列及原告為設立人陳塗-四男陳角-長男陳長」之子嗣 ，「陳長」一房因而絕嗣，亦漏列原告為派下員，臺北市信 義區公所於106年9月8日以北市信文字第10632187301號公告 ，原告於同月26日提出異議，惟經原告異議後仍未予更正， 是以原告是否對被告存有派下權之法律關係即有不明確，私 法上之地位有受侵害之危險，爰依祭祀公業條例第12條規定 提起確認派下權存在之訴。並聲明：確認原告對被告之派下 權存在。
二、被告則以：
被告於104年6月18日向臺北市信義區公所申請派下員證明書 ，當時仍無人知悉原告之父陳永列是否為陳長之死後養子或 由陳黃氏桃收養，各派下員僅知原告及其父陳永列均為陳塗 二房子孫；於日據時期，台灣地區獨身婦女如已成年，得獨 立生養子女，陳黃氏桃於22年2月16日收養原告之父陳永列 ，雖登記於當時之戶籍謄本，然未有「立命」、「立繼」、 或「接倒房」之記載，無從推定係為陳長立嗣，且陳黃氏桃 於23年7月間死亡時，陳永列即自該戶退去至本家，故有可 能當時戶主陳秀與陳永列之生父陳水河協議終止收養，陳永 列自此回歸本家，且包含被告在之子孫也未曾祭拜陳長，自 不得以陳黃氏桃之單獨收養，而推論陳永列為追嗣陳張之死 後養子。陳永列雖居住在被告之房產，也係基於原告祖父陳 水河之故，並非可藉此證明原告之父陳永列有繼承陳長之派 下權。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
㈠系爭祭祀公業於106年7月26日向臺北市信義區公所申請核備 ，造報人為被告。嗣該所於106年9月8日公告公業主陳益記 派下員名冊、派下全員系統表、不動產清冊、沿革等徵求異 議，原告於106年9月26日對前開公告提出異議，被告申報人 陳永田於106年11月14日就原告之異議申復。 ㈡原告之父陳永列係陳水河之子，其日據時期之戶籍謄本生父 欄記載陳水河，生母欄記載陳林氏首。
㈢陳長為被告之派下員，生前收養陳秀為養女，於12年過世時 ，膝下無任何男系子孫。陳長之妻陳黃氏桃於22年2月16日 收養原告之父陳永列為過房子，陳黃氏桃收養陳永列後，陳 永列之續柄欄記載「母陳黃氏桃過房子」，事由記載「臺北 州臺北市六張犁一百二十七番地陳水河五男昭和八年貳月拾 六日養子緣組入戶」。
㈣陳黃氏桃於23年死亡，陳永列戶籍記載為「退去」生母陳林 首處。
㈤陳永列與其配偶生前均住於登記被告所有之房地。四、兩造爭執要旨及得心證之理由：
原告主張其父陳永列於日據時期，經陳長配偶陳黃氏桃收養 ，為死後立嗣，故陳永列及其子即原告當然繼承取得被告之 派下權等語，被告則否認之，並以前揭情詞置辯。從而本件 爭點在於：陳永列經陳黃氏桃單獨收養為過房子，是否為陳 長死後立嗣，而符合當時之習慣？而原告是否為公業主陳益 記之派下權人？陳秀與陳永列之生父陳水河是否曾協議終止 收養？茲析述如下：
(一)按臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項，不適用日本 民法親屬及繼承編之規定，而依當地之習慣決之（最高法院 57年度台上字第3410號判例意旨參照）。本件原告之父陳永 列為陳陳黃氏桃之過房子，其收養與繼承事實均發生於日據 時期，其法律關係自應依當時台灣之民事習慣認定。而依日 據時期台灣民事習慣，以死後養子或其他方法，以繼承死者 之遺產，判例上稱為「繼承人之追立」。次按古代收養之目 的在於傳宗繼嗣，故養子以收養同宗、同性為原則，此即是 過繼子，乃假房無男子，由以房男子過繼甲房之謂，臺灣俗 稱為過房子；前清時代，我固有法，養親以男子為原則，台 灣習慣亦同。夫亡而無子嗣時，雖由寡妻為其立嗣，但古時 女子無收養能力，故非寡妻為自己之立嗣。是日據時代台灣 之民事習慣，養親須為男子，此為收養之實質要件（見法務 部編印，「台灣民事習慣調查報告」第162頁、第165至166 頁，103年6版）。又「於台灣，某人死亡後，實際上往往為 其收養養子，一如其生存中之收養，在此情形，係以該死者 之祭祀及承繼財產為目的」；「寡婦雖生有子女，仍得收養 男子為螟蛉子，將其追立為亡夫之繼承人。被追立之男子， 除因鬮分或繼承人間之協定而特定其應繼分者外，得排除親 生女，單獨為遺產繼承人」（明治42年控民字第562號判決 、明治44年控民字第718號判決，均同上調查報告第381至 382頁）。
(二)查陳永列之日據時期戶籍謄本記載戶主陳黃氏桃，續柄欄記 載過房子陳永列，記事欄記載臺北州臺北市六張犁百二十七 番地陳水河五男昭和八年貳月拾六日養子緣組入戶（見本院 卷第86頁）。從而依日據時期台灣之習慣，女子既無收養能 力，則陳長之寡妻陳黃氏桃收養陳永列，自不可能係為自己 收養。易言之，陳長既無子嗣，寡妻長陳黃氏桃於陳長死亡 後，收養陳永列為過房子，自係因祭祀及繼承財產為目的，
為亡夫陳長立嗣，收養陳永列為陳長之過房子，而非為其自 身收養。是原告之主張，為有理由。
(三)被告雖辯稱依內政部66年1月14日台內民字第718631號函示 ，祭祀公業派下員死亡，其配偶單獨收養並冠該派下緣之姓 之養子，均無派下權，並提出該函影本1份附卷可稽（本院 卷第125頁）。惟關於日據時期死後養子習慣疑義，當事人 若有爭議，自得循司法途徑解決，亦有法務部87年9月15日 (87)法律字第029610號函影本在卷可按（見本院卷第126頁 ）。是被告此部分所辯，容有誤會。
(四)被告辯稱陳永列之日據時期戶籍謄本，雖將陳永列登載為陳 黃氏桃之過房子，然從該戶籍謄本觀之，並無日據時期被繼 承人死後其寡妻為王夫繼承時需有「立命」、「立繼」、「 接倒房」等記載，足見陳黃氏桃於憑己意收養陳永列，而非 為追嗣其亡夫陳長云云。然承前述，臺灣民事習慣調查報告 已明載：「養子（過房子、螟蛉子）為子所為之繼承人追立 ：依台灣之習慣，子雖先父而亡，為不使其絕房，嗣後尚得 以收養過房子或螟蛉子，而使其繼承。」，足見死後立嗣有 記載為「螟蛉子」者，亦有記載為「過房子」者，故惟法律 上「過房子」與「螟蛉子」之地位並無區別，螟蛉子僅事實 上之俗稱而已（見臺灣民事習慣調查報告第153頁）。被告 徒以戶籍謄本記載陳永列戶籍為「過房子」之記載即謂屬陳 黃氏桃個人收養，尚難憑採。且陳永列於收養後，其姓氏仍 為陳，未更改為「陳黃」、「黃」姓，足見見該收養係為祀 奉陳長之禋祀所為，自屬死後立嗣。
(五)被告另抗辯陳黃氏桃於23年9月7日過世，同日陳永列即自該 戶退去，如陳永列果真為追嗣陳長而立之過房子，理當續留 於該戶內，繼嗣陳長及陳氏歷代祖先，應為當時戶主陳秀與 陳永列之收復陳水河協議終止陳永列之收養云云。查被告對 於陳秀有與陳水河協議終止收養一節，並未舉證以實其說， 且依據日據時期戶口調查簿簿業事由記事解釋（見本院卷第 41頁），所謂「退去」係指「遷回本籍地，寄留地除戶」， 僅係戶籍處所之變動，非而終止收養之意，且日據時期之法 令未以遷離養家戶籍作為收養關係終止要件，是以陳黃氏桃 生前未終止對陳永烈之收養，於陳黃氏桃過世後，亦無證據 可證陳水河有與陳秀協議終止對陳永列之收養，則陳黃氏桃 、陳長與陳永列收養關係仍存在。
(六)被告再辯稱：陳黃氏桃單獨收養陳永列之行為，並未經宗親 會議決定，且宗族間亦無人知曉該情事，自非死後立嗣等語 。則被告既主張日據時期死後立嗣之程序，須由宗族會議決 之，而非僅由死亡者之妻為之，則被告即應就此項習慣舉證
證明。惟被告並未舉證證明日據時期台灣有何種民間習慣， 認為死後立嗣「須憑族長，擇昭穆相當之人繼嗣」，是被告 此部分所辯，尚不足採。
(七)被告另辯稱：陳永列於生前亦以陳水河後代之身分參與系爭 祭祀公業有關派下會議及參與宗族祭祀，並繼承陳水河產業 ，故陳永列仍為派下陳水河之子，而與派下陳長無涉等語。 此外陳塗之二子陳德勝、三子陳水古、四子陳水河即陳永列 生父、五子陳水祿、八子陳壬癸一房、九子陳九宮一房，日 據時期均居住於臺北州臺北市六張犁百二十七番地，與陳張 右同址，有派下子孫系統表、戶籍謄本影本在卷可按（見本 院卷第53至62頁、第86頁、第184頁）。且陳家宗廟及祖陵 均在上述百二十七番地、三合院之正身，亦為被告所不爭執 ，則原告主張陳永列承繼陳長並祭祀之，衡情亦屬可信。六、綜上所述，訴外人陳黃氏桃既係基於為其亡夫陳長死後立嗣 之意思，而收養陳永列為陳長之養子，則原告主張其為陳永 列之子，因繼承而取得系爭祭祀公業之派下權，訴請確認對 祭祀公業陳益記之派下權存在，為有理由，應予准許。七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘 明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 7 月 13 日
民事第六庭 法 官 賴秋萍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 7 月 13 日
書記官 黃國焜