臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第508號
原 告 永豐商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳嘉賢
訴訟代理人 周奉立
被 告 TOMORROWPLUS CORP.
兼 法 定
代 理 人 陳慶圖
訴訟代理人 謝宗翰律師
沈孟生律師
上列當事人間清償借款事件，本院於民國107 年7 月5 日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告美金肆拾伍萬壹仟零壹拾壹元零角玖分，及如附表二所示之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣肆佰捌拾伍萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟肆佰伍拾伍萬捌仟肆佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、按未經認許成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失 為非法人之團體，茍該非法人之團體設有代表人或管理人者 ，依民事訴訟法第40條第3 項規定，自有當事人能力，至其 在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台 上字第1898號判例參照）。本件被告TOMORROWPLUS CORP . （下稱TP公司）係於貝里斯設立登記之外國公司，其雖未經 我國主管機關認許，但設有代表人之事實，有相關證明書附 卷可參（見本院卷一第62至65頁），依上開說明，仍不失為 非法人團體，具有得為本件訴訟之當事人能力，合先敘明。二、按民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即 為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及 法律之適用（最高法院98年度台上字第1695號判決參照）。 查本件被告TP公司係外國法人，已如前述，具有涉外因素， 本件屬涉外民事事件。又按一國法院對涉外民事法律事件， 有無一般管轄權即審判權，悉依該法院地法之規定為據。原
告既向我國法院提起訴訟，則關於一般管轄權之有無，即應 按法庭地法即我國法律定之，惟我國涉外民事法律適用法未 就國際管轄權加以明定，應類推適用民事訴訟法之規定（最 高法院97年度台抗字第185 號、96年度台上字第582 號裁判 意旨可資參照）。次按當事人得以合意定第一審管轄法院， 民事訴訟法第24條第1 項前段定有明文。本件依原告與被告 TP公司簽訂之金融交易總約定書（下稱系爭總約定書）第23 條約定、兩造所簽連帶保證書暨增補條款第12條（見本院卷 一第13頁背面、第18頁），合意以本院為第一審管轄法院， 揆諸前開說明，我國法院就本件訴訟自有國際管轄權，本院 就本件訴訟亦有管轄權。
三、按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思 定其應適用之法律，涉外民事法律適用法第20條第 1項定有 明文。本件具有涉外因素，且依系爭總約定書第23條約定， 原告與被告TP公司就該約定書及有關交易契約均合意適用中 華民國之法律及命令（見本院卷一第13頁背面），是本件就 原告與被告TP公司間契約所生爭議，應以我國法為準據法。貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠被告TP公司前於民國102 年10月17日邀同被告陳慶圖為連帶 保證人，與原告簽訂系爭總約定書、連帶保證書暨增補條款 、金融交易暨確認人員授權書、交易確認書（Sell USD/CNH Target Forward Confirmation）、產品說明書（Sell USD /CNH Target Forw ard Term Sheet ）。被告TP公司嗣又分 別於102 年12月3 日、103 年1 月2 日向原告承作二筆目標 可贖回遠期契約（Traget Redemption Forward ，下稱TRF ）之衍生性金融商品交易（下分稱系爭1203交易、系爭0102 交易，合稱系爭交易），約定交易條件如附表一所示。 ㈡詎系爭1203交易於104 年9 月4 日第21期比價結果，美金兌 人民幣比價匯率為6.4542，觸發生效價為6.4 ，依交割條件 ，因目標出場事件未發生，而即期比價匯率高於觸發生效價 ，被告TP公司應依履約價6.15賣出美金100 萬元，買入人民 幣615 萬元。又系爭0102交易於同日第20期比價結果，美金 兌人民幣比價匯率為6.4542，觸發生效價為6.3 ，依交割條 件，因目標出場事件未發生，而即期比價匯率高於觸發生效 價，被告TP公司須於相對應之交割日以履約價賣出美金100 萬元，買入人民幣610 萬元。前開兩筆交易經結算後，被告 TP公司依約應於交割日即同年月8 日分別支付交割款美金4 萬7,132.1 元【計算式：500,000 ×2 ×( 6.4542-6.1500) /6.4542=47,132.10】、5 萬4,878.99元【計算式：500,00
0 ×2 ×( 6.4542-6 .1000) /6.4542=54878.99元】。 ㈢詎被告TP公司屆期未依約給付交割款，而有系爭總約定書第 9 條第1 項第1 、2 款約定所指違約情事，原告遂於104 年 9 月15日依系爭總約定書第9 條第2 項第1 至3 款之約定， 終止與被告TP公司間之系爭1203交易、0102交易並執行平倉 ，平倉後之平倉損失各為美金12萬1,000 元、22萬8,000 元 ，被告TP公司依系爭總約定書第6 條第3 、4 項、第9 條第 4 項、第11條、第13條等約定，應賠償原告前開平倉損失。 ㈣綜上，被告TP司積欠原告前開交割款項及平倉損失共計美金 45萬1,011.09元未給付，被告陳慶圖為連帶保證人，應負連 帶清償責任。爰依系爭1203交易、0102交易之交易確認書及 產品說明書所示之衍生性金融商品交易關係及系爭總約定書 第6 條第3 、4 項、第9 條第4 、5 項、第11條、第13條等 約定、連帶保證之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：①如 主文第1 項所示；②願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠原告於102 年間向被告TP公司推銷TRF 衍生性金融商品時， 其過程違反多項強制禁止規定，依民法第71條規定，系爭交 易合約應自始無效。茲分述如下：
1.原告推銷TRF 衍生性金融商品時，對被告TP公司所需承擔之 潛在虧損風險並未設有明確上限，違反「銀行辦理衍生性金 融商品自律規範」（下逕稱自律規範）第25條第1 項第5 款 規定。
2.被告陳慶圖經由其他銀行人員推銷，以被告TP公司或擔任負 責人之其他公司名義，已陸續向10餘家銀行購買高風險衍生 性金融商品，且與各家銀行訂定之選擇權契約交易額度均以 新臺幣數千萬以上之單位計之。詎原告所屬銷售人員為求業 績，明知被告陳慶圖擔任負責人之數公司購買之衍生性金融 商品金額，早已逾越其風險承受能力，竟仍多次鼓吹被告陳 慶圖以被告TP公司名義承作系爭交易，藉此獲取更多業績獎 金，而未審慎衡酌被告陳慶圖承受風險的能力，致使被告TP 公司曝險情形超過其風險承受能力，顯未盡調查並謹慎核可 交易額度之義務，而有違反自律規範第25條第1 項第3 、4 、5 、9 款規定。
3.原告所屬人員非為具備專業資格及每年參加衍生性金融商品 教育訓練課程之人，即向被告TP公司推銷系爭交易，應認原 告於銷售時並未對被告為完整而充分之說明及風險揭露，亦 有違「銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管 理辦法」（下逕稱衍商管理辦法）第19條規定及銀行辦理衍 生性金融商品業務應注意事項（下稱衍商注意事項）第17條
第2 項規定。
㈡縱使系爭交易並非無效，惟原告向被告TP公司推銷及進行系 爭交易時，未依循客戶分級制度、客戶與商品合適度評估及 充分揭露風險等規定進行銷售，亦未提供完整之系爭交易合 約內容予被告TP公司參酌詳閱，更無充分揭露系爭交易之風 險及平倉損失之計算，顯有刻意隱匿重要事項之不作為詐欺 之情事，被告TP公司爰依民法第92條規定，撤銷與原告締結 系爭交易之意思表示。
㈢縱認系爭交易並非無效或不得撤銷，惟原告除有前述違反自 律規範第25條第1 項第3 、4 、5 、9 款規定、衍商管理辦 法第19條規定、衍商注意事項）第17條第2 項規定之情事外 ，另尚有下列未盡善良管理人之注意義務及忠實義務之情形 ，而與衍商管理辦法第22條、衍商注意事項第20條之規定不 合，被告TP公司亦得依民法第227 條第1 項、第255 條規定 解除系爭交易合約，原告自不得為本件請求，並應負擔回復 原狀之責：
1.原告未依衍商管理辦法第24條、衍商注意事項第22條之規定 ，於向投資人提供衍生性金融商品交易服務，進行「衍生性 金融商品屬性評估」、「瞭解客戶程序」及「客戶屬性評估 」等程序。
2.原告未依衍商管理辦法第25條規定，於向被告TP公司提供複 雜性高風險商品時，充分告知該金融商品、服務及契約之重 要內容，包括交易條件重要內容及揭露相關風險。且原告就 系爭交易「平倉損失」之計算式及計算依據，迄未提出相關 計算資料，足見原告自己對於系爭交易「平倉損失」究竟如 何計算等攸關被告等衡量判斷系爭衍生性金融交易風險之重 要事項，毫無所悉，遑論原告於銷售系爭交易時，根本未向 被告TP公司說明收益有限、風險無限之重要風險告知事項， 且因原告欠缺計價方式及評價模型，致原告完全無法適度評 估客戶損益及控管客戶信用風險。原告復無依衍商注意事項 第24條第1 、4 項規定，事前提供系爭交易之產品說明書及 風險預告書並指明最大風險或損失。原告雖於銷售系爭交易 時錄音，然其內容未充份告知前揭重要事項，錄音僅具形式 ，此部分同有違反自律規範第25條第1 項第7 款之規定。 3.原告與被告TP公司簽訂之系爭總約定書、交易確認書暨風險 預告書等資料，每份均多達10數頁，條款眾多，內容又具高 度專業性及複雜性，縱令被告TP公司當時已簽署上開文件， 亦難以對其中若干重要細節如衍生性金融商品發行機構、違 約態樣、保證金徵提方式、比價方式、到期日、期初及期末 價格計算、連結標的、終止事件、收付條件等等應遵守事項
等均牢記在心而毋庸留存契約（含產品條件內容）以供需要 時參考。衡諸上開內容對投資人而言實屬足以影響其投資決 策之重要資訊，原告未提供系爭交易契約（含產品條件內容 ）及相關風險告知文件予以被告TP公司留存，致系爭交易條 件有關之國際情勢發生劇烈變動時，被告TP公司無任何憑藉 可資為是否應及時主動平倉之參考。
㈣又被告TP公司因原告上述違法不當瑕疵，造成被告受有損害 ，倘若原告與被告TP公司間系爭交易有效存在，被告TP公司 損害金額即原告可向伊請求之金額，被告TP公司主張依民法 第184 條第2 項、第227 條第1 項、第231 條第1 項、第33 4 條第1 項規定，及類推適用民法第535 條、第544 條規定 ，向原告請求損害賠償，並以該得向原告請求之損害賠償債 權，主張與原告本件請求金額互為抵銷。
㈤另系爭交易之比價交割均由原告進行，就匯率是否符合交易 條件，發生比價交割之情事，若非原告通知，被告無從知悉 ；況且實際上是否發生違約交割情事，亦非無疑等語置辯。 ㈥並聲明：①原告之訴駁回；②如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷三第173 頁背面至174 頁、第17 5 頁，依論述妥適性調整內容）：
㈠被告TP公司於102 年10月17日邀同被告陳慶圖擔任連帶保證 人，與原告簽訂系爭總約定書、連帶保證書暨增補條款、金 融交易暨確認人員授權書，約定進行衍生性金融商品交易。 被告TP公司並先後於102 年12月3 日、103 年1 月2 日向原 告確認承作系爭1203交易、系爭0102交易，並簽訂交易確認 書、產品說明書。
㈡原告以寄送電子郵件至被告TP公司授權交易人員即被告陳慶 圖電子郵件信箱charles@tomorrowplus .com .tw 之方式， 通知被告TP公司依原告主張104 年9 月4 日之比價結果，給 付系爭1203交易第21期、系爭0102交易第20期之交割款美金 4 萬7,132.10元、5 萬4,878.99元，並於104 年9 月11日再 寄發台北中山郵局1570號存證信函至新北市○○區○○○路 0 段0000號30樓、臺北市○○區○○路0 段000 號5 樓，通 知被告給付交割款美金10萬2,011.09元，惟被告並未給付前 揭款項。
㈢原告於104 年9 月15日就系爭交易執行平倉，並於同日寄發 存證信函至上述2 址，通知被告清償未交割損失共美金451, 011.09元。
㈣被告TP公司曾簽署原證15號「一般法人戶交易屬性評估表」 ，內容包含向原告表示可忍受市場波動程度為「11% ～20 %
」。
㈤原證10號「Sell USD/CNH Target Forward 提前解約交易確 認書」係原告銀行製作，被告TOMORROWPLUS公司並無簽名確 認，其上亦未載有任何平倉損失金額之「計算式」及「計算 依據」。
㈥原證19號原告與外國銀行之交易資料上，並無記載平倉損失 金額之「計算式」及「計算依據」，且被告TP公司並非該交 易資料之契約當事人，且其上所載系爭1203、0102交易之交 易編號為原告事後手寫填載。
四、爭執事項（見本院卷三第174 至175 頁，依論述妥適性調整 內容）：
㈠被告抗辯原告辦理系爭交易，有違反自律規範第25條第1 項 第3 、4 、5 及9 款、衍商管理辦法第19條等強制禁止規定 之缺失，依民法第71條規定，系爭2 筆交易契約自始無效， 有無理由？
㈡被告抗辯原告刻意隱匿重要事項之不作為詐欺，方陷入錯誤 承作系爭交易，爰依民法第92條規定撤銷系爭交易契約之意 思表示，有無理由？
㈢被告抗辯原告於辦理系爭交易過程中，有未盡善良管理人注 意義務及忠實義務之缺失，依民法第227 條第1 項、第255 條規定，解除系爭交易契約，有無理由？
㈣原告依系爭交易之契約關係、金融交易總約定書第6 條第3 、4 項、第9 條第4 項、第11條、第13條，及連帶保證法律 關係，請求被告連帶給付系爭2 筆交易未交割款項及平損失 共計美金45萬1,011.09元，有無理由？ ㈤被告抗辯原告於辦理系爭交易過程中，有上開缺失，爰依民 法第184 條第2 項、第227 條第1 項、第231 條第1 項、第 334 條第1 項規定，及類推適用民法第535 條、第544 條規 定，主張原告應賠償被告TP公司因此所負平倉損失之損害， 並以此損害賠償債權與本件原告所請求金額互為抵銷，有無 理由？
五、得心證之理由：
㈠被告抗辯原告辦理系爭交易，因違反自律規範第25條第1 項 第3至5款 、第9 款、衍商管理辦法第19條等強制禁止規定 ，依民法第71條規定，系爭交易自始無效部分，為無理由： 1.按強行法規可分為強制規定與禁止規定，其中禁止規定係 指命令當事人不得為一定行為之法律規定。又禁止規定可再 區分為取締規定及效力規定，前者僅係取締違反之行為，對 違反者加以制裁，以禁遏其行為，並不否認其行為之私法上 效力。後者不僅取締違反之行為，且否認其私法上之效力。
又法律行為違反禁止規定之效果為何，如該法律規定本身未 為明文規範時，則須經解釋之途徑，參酌個別規定的文字、 體系，尤其法律規範目的等因素認定之。
2.被告固援引金融監督管理委員會（下稱金管會）於104 年7 月8 日以金管銀外字第10400927360 號函准予備查之自律規 範第25條第1 項第3 款至第5 款、第9 款：「銀行向非屬專 業機構投資人之專業客戶及一般客戶提供非屬結構型商品之 衍生性金融商品交易服務，銀行就商品適合度建立之內部作 業程序應依下列原則辦理：…三、核給客戶衍生性金融商品 額度或進行額度展延時，銀行應透過聯徵中心查詢或請客戶 提供與其他金融機構承作衍生性金融商品之額度。四、應考 量客戶之營業收入、淨值、與其他銀行交易額度等因素，審 慎衡酌客戶承受風險能力，核給客戶交易額度。非以避險為 目的之客戶應設有徵提擔保品機制。五、銀行應就非以避險 為目的承作之複雜性高風險商品，個別交易設有客戶最大損 失上限。非避險交易之個別交易損失上限如下：㈠比價期數 十二期以下（含）者，個別交易損失上限不得超過平均單期 名目本金之六倍。㈡比價期數超過十二期者，個別交易損失 上限不得超過平均單期名目本金之九點六倍。㈢所稱平均單 期名目本金為不計槓桿之總名目本金除以期數之金額。…九 、銀行應合理控管客戶整體信用風險，避免客戶整體暴險情 形超過其風險承受能力，並應每日按市價評估，確實執行徵 提保證金或擔保品機制。」等規定，及金管會於104 年6 月 2 日金管銀外字第10450001700 令訂定發布之衍商管理辦法 第19條關於銀行辦理衍生性金融商品業務及推介工作之經辦 及相關管理人員應具備資格條件之規定，抗辯稱原告推銷被 告TP公司承作系爭交易時，有違前開規定，且前開規定屬強 制禁止規定，故系爭交易應自始無效云云。惟查，系爭交易 係在102 年12月至103 年1 月間作成，而前開自律規範第25 條第1 項各款之規定，係經金管會104 年7 月8 日核准備查 後施行，在此之前該規範並無相同之規定，而衍商管理辦法 則係金管會104 年6 月2 日方訂定發布，可見前開規定均係 在被告向原告承作系爭交易後才修正或訂定之規範，對於發 生在前之系爭交易自無適用餘地。況且自律規範係由中華民 國商銀行商業同業公會訂定，經金管會准予備查，性質核屬 銀行內部管理規定，並用以確保客戶信用風險與償債能力， 維護原告之權益，實無從認屬法律強制禁止規定。再參衍商 管理辦法第1 條規定：「本辦法依銀行法第45條之1 第4 項 規定訂定之」及銀行法第129 條規定：「有下列情事之一者 ，處新臺幣200 萬元以上新臺幣1000萬元以下罰鍰：…七、
未依第45條之1 或未依第123 條準用第45條之1 規定建立內 部控制與稽核制度、內部處理制度與程序、內部作業制度與 程序或未確實執行。」等語，足見銀行即便違反衍商管理辦 法第19條規定事項，亦僅主管機關得對前開違反者科處罰鍰 ，以禁遏其行為，核屬取締規定，而非效力規定，當事人所 成立之法律行為，並不因而無效。從而，被告執前開於系爭 交易作成時所無，且性質均非屬民法71條所指強制禁止規定 之相關規範，指稱系爭交易無效，自非可採。
㈡被告抗辯係因原告刻意隱匿重要事項之不作為詐欺，方陷入 錯誤承作系爭交易，而依民法第92條規定撤銷系爭交易契約 之意思表示等部分，為無理由：
1.按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表 意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人 ，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號 判例參照）。
2.依金管會於102 年1 月30日以金管銀外字第10150003970 號 令修正發布公布衍商注意事項第21條第2 項規定：「對非屬 專業機構投資人之專業客戶及一般客戶，銀行應就商品適合 度、商品風險之告知及揭露、交易紛爭處理等客戶權益保障 事宜建立內部作業程序，並依相關作業程序辦理」，可知銀 行於辦理衍生性金融商品業務時，確有建立商品適合度、商 品風險之告知及揭露等作業程序之義務，並依循辦理，以維 護客戶權益。參諸原告所提出之一般法人戶交易屬性評估表 、TMU 交易屬性評估表（見本院卷一第108 至115 頁），可 見原告於101 年9 月18日及102 年10月31日分別對被告TP公 司進行投資屬性、風險承受度交易衍生性金融商品適合度之 評估，且被告TP公司於該2 次評估時，均表示其資產達新臺 幣（下未指明幣別者，均同）1 億以上，年營收為5 千萬以 上未滿1 億，從事FX交易（含選擇權交易）3 年以上，交易 目的係滿足換匯需求、提供外匯操作管道及活化資產配置等 ，平均承作交易期間為1 年至2 年，且就可忍受市場波動程 度，於101 年時稱11% 至20% ，102 年則稱20% 以上等語， 原告據被告TP公司前開回答，101 年評估被告TP公司投資風 險屬性為「RT3 」，102 年評估其交易商品適合度為1 年以 上中長期之遠期外匯、換匯交易及率選擇權FXO 或結構型匯 率選擇權SFXO等交易。且前開文件復經被告TP公司代表人即 被告陳慶圖簽名確認無誤。而原告與被告TP公司進行之系爭 交易，名目本金均為美金50萬，相比被告TP公司之資產高達 新臺幣1 億元以上，並無顯不相當而不宜承作之情形，又該 等交易商品風險分級均為「RT3 」，性質屬2 年期之選擇權
交易，此參各該交易確認書可明（見本院卷一第20、24頁） ，亦與原告就被告TP公司交易商品適合度之評估結果相吻合 ，從而原告所屬人員推銷被告TP公司承作系爭交易，核與前 開規定並無不符，難認有詐欺之情形。
3.被告雖辯稱依客戶分級制度，被告TP公司不具專業客戶之資 格，本不得承作如系爭交易性質之TRF 衍生性金融商品交易 云云。惟查：
①被告TP公司乃境外法人，並無適用衍商注意事項第3 條關於 認定專業客戶之規定。參酌金管會於102 年4 月11日以金管 銀外字第10250000860 號令發布之「銀行國際金融業務分行 辦理衍生性金融商品業務規範」（下稱102 年4 月11日版衍 商規範）規定：「銀行國際金融業務分行辦理衍生性金融商 品業務，除下列事項外，應依『銀行辦理衍生性金融商品業 務應注意事項』辦理：…三、銀行辦理第二點以外之衍生性 金融商品業務（即外幣信用違約交換及外幣信用違約選擇權 以外之業務），交易對象應區分為『專業客戶』及『一般客 戶』。前項所稱專業客戶係指下列之一：…（二）最近一期 財務報告總資產超過等值新臺幣五千萬元之境外法人。」及 金管會嗣於102 年12月27日以金管銀外字第10200293010 號 令廢止前開命令，另重新發布前開規範（下稱102 年12月27 日版衍商規範），其中則規定「…四、銀行國際金融業務分 行辦理衍生性金融商品業務，應本於內部控制與風險控管， 訂定接受客戶之標準、洗錢防制、認識客戶與商品適合度分 析之程序及其可提供商品之範圍等…」等語，可知被告TP公 司是否合於「專業客戶」之資格，於102 年12月27日版衍商 規範生效前，應以其是否合於102 年4 月11日版衍商規範所 指「最近一期財務報告總資產超過等值新臺幣五千萬元之境 外法人」之要件為準，此後則因102 年12月27日版衍商規範 刪除前開認定標準，而由各銀行自行訂定之標準認定。 ②被告TP公司於102 年12月3 日承作系爭1203交易時，應適用 102 年4 月11日版衍商規範之標準，而依原告於102 年10月 24日審核被告TP公司之專業投資人年度審核表時，被告TP公 司所提出經其代表人即被告陳慶圖簽署之最近一期財務報表 ，可見被告TP公司總資產（TOTAL ASSETS）逾美金2 千萬（ 見本院卷二第244 頁），顯然超過新臺幣5 千萬元，自合於 102 年4 月11日版衍商規範所定之專業客戶標準。又被告TP 公司承作系爭0102交易時，依前述102 年12月27日版衍商規 範，應由原告自行訂定專業客戶標準資以認定，就此部分原 告復陳明其仍係以「最近一期財務報告總資產超過新臺幣五 千萬元」，且該財務報表免經會計師查核或核閱，為其認定
標準，並將此標準記載於專業投資人申請及聲明書審核表等 語，核與其提出於103 年間所適用之專業投資人資格年度審 核表，其中關於複審所需文件記載「最近一期經會計師查核 或核閱總資產超過新臺幣五千萬元之財務報告（中華民國境 外之法人，其財務報告得免經會計師查核或核閱）」等語相 合（見本院卷二第245 頁），自堪信實。而被告TP公司於10 2 年10月24日方提出財務報告並經審核合於總資產超過新臺 幣五千萬元之專業客戶標準，則其於103 年1 月2 日承作系 爭0102交易時，原告認定專業客戶標準既未有變更，自亦足 認被告TP公司此時仍合於專業客戶之標準，並無再提出財務 報告審核之必要。從而，被告TP公司承作系爭交易時，確合 於交易斯時所適用之102 年4 月11日版或102 年12月27日版 衍商規範及原告所訂定之專業客戶標準。被告雖另以原告所 提出被告TP公司於101 年10月16日簽署之「專業投資人申請 及聲明書」記載「本人／本公司瞭解申請為專業投資人資格 之有效期限為1 年，若逾期未更新相關證明文件並重新出具 相關聲明，則喪失專業投資人資格」等語，指稱被告TP公司 於出具前開文件1 年後即102 年10月16日以後，並未重新申 請成為專業投資人，且原告未實質審查被告TP公司之財務情 形，被告TP公司實際上不具專業客戶資格，不得承作系爭交 易云云。然參原告所提出於102 年10月及103 年9 月之專業 投資人資格年度審核表，均可見被告TP公司提出最近一期財 務報表供原告審核其資格（見本院卷二第243 至245 頁背面 ），堪認被告TP公司有逐年更新證明文件而申請專業投資人 之意，且經原告審核通過，被告TP公司則承作系爭交易時， 自具有專業客戶之身分無疑。被告指稱原告應實質審核被告 TP公司財務狀況，不得僅以未經會計師簽認之財報表為憑云 云，尚乏依據，即無可採。況前揭自律規範係經迭次修正， 方於金管會103 年6 月17日以金管銀外字第10300161930 號 函准予備查版本之第25條第1 項第1 、2 款，分別訂定定義 「複雜型高風險商品」為「具有每期比價累積達一定條件即 提前到期，且隱含賣出選擇權的衍生性金融商品」（包含 TRF ，系爭交易即屬之），並訂定限制「專業客戶」或「以 避險為目的之一般客戶」承作之規範，然系爭交易均係在前 開規範修正前所為交易，自不受前開規範之拘束，被告遽謂 被告TP公司不具承作系爭交易之資格，而指稱原告此部分有 詐欺之情，自無可取。
3.被告抗辯原告未提供完整之系爭交易合約內容予被告TP公司 參酌詳閱，更無充分揭露系爭交易風險及平倉損失計算等部 分：
①依衍商注意事項第21條第2 項規定，可知銀行於辦理衍生性 金融商品業務時，確有建立商品風險之告知及揭露等作業程 序之義務，並依循辦理，已如前述。而參系爭總約定書第6 、7 、9 、11、13條等約定，可見雙方已就交易之平倉與提 前解約、結算交割、違約責任、賠償及用部分預為約定，又 第24條風險預告約定復載明：「一、客戶充分明暸並確認其 依本約定書所為之各項交易，係完全基於自行之判斷，客戶 願接受所有相關之交易風險及可能損失。…三、客戶明瞭其 所從事之交易將可能因涉及多種不同貨幣且該貨幣與新台幣 間兌換價值發生之匯率波動，以及發行該貨幣國家法令等因 素而影響。客戶願承擔所有幣別兌換匯率波動之風險。…四 、客戶確實知悉所有外匯交易、選擇權交易及其他衍生性商 品交易均具有劇烈變動之特性，且銀行對於客戶從事此種交 易所生之損失無須負責。因此從事此種交易即涉有風險，客 戶應自行慎重衡量其財務狀況是否適宜進行此種交易。五、 客戶完全明瞭衍生性金融商品交易有相當高之財務損失風險 ，客戶必須自行承擔所有任何相關之風險（損失亦可能相當 大）」等語（見本院卷一第13頁背面）；又被告TP公司承作 系爭交易前，業經原告銀行承辦業務人員張淑卿以電話向其 代表人即被告陳慶圖（亦為授權交易人員）確認交易條件， 有電話錄音光碟及譯文可佐（見本院卷二第60至62頁，光碟 外放於證物袋）；被告TP公司所簽署系爭交易相關之交易確 認書、產品說明書均有記載如附表一所示各項交易條件、獲 利計算方式及客戶獲利出場或虧損之情境分析，並備註「最 大損失／風險：在最差的情境下，最大可能損失超過客戶承 作之名目本金」等語，所附風險預告書亦載明：「1.連結標 的風險：支付金額與績效表現和所連結之標的績效表現連動 。選擇權及其他衍生性金融商品交易具有高度風險，客戶應 了解所操作的選擇權為何種類型（如賣權或買權）及其相關 風險。2.本金損失風險：若市場方向與客戶部位不同，客戶 將可能遭受超過名目本金損失之風險」等語（見本院卷一第 20至35頁），足見原告於系爭交易過程已詳加說明客戶損益 之計算方式，及客戶須負擔之成本、費用、違約金，並就匯 率漲跌之不同假設情境下為實際損益狀況及數據之分析，復 先後指明衍生性金融商品交易風險相當高，損失可能相當大 ，且系爭交易最大損害可能超過名目本金，亦徵已向被告TP 公司充分揭露該等交易風險極大之情事，而系爭總約定書及 交易確認書暨風險預告書均經被告陳慶圖簽名確認無誤，被 告陳慶圖於電話中對張淑卿之說明亦無提出任何疑問或質疑 。綜觀前述各情，堪認原告於銷售系爭交易之過程中，已善
盡各項交易條件說明及風險告知之義務，且亦為被告TP公司 所明瞭，難認有何隱瞞交易風險之情形可言。
②被告另援引衍商注意事項第19條規定：「銀行與交易相對人 簽訂之衍生性金融商品交易合約得訂定交易提前終止時，結 算應付款數額之方式，且應反應並計算交易之當時市場價值 ，包括被終止交易原本在提前終止日後到期之給付之價值。 前項交易提前終止之條件、結算應付款數額之方式等內容應 於相關契約文件內載明或以其他方式向交易相對人充分揭露 」，抗辯原告未依該規定意旨，將系爭交易提前終止時將如 何計算平倉損失等重大風險告知事項予被告TP公司知悉，並 遲至系爭交易完成後方提供相關交易文件予被告TP公司簽署 ，有詐欺故意云云。惟查，前開規定並未要求原告於簽訂系 爭交易合約「前」即應提供相關計算損失之書面文件予交易 相對人。且依系爭總約定書第6 條第4 項約定：「提前解約 係每筆交易成立後，除各交易契約原載明之條件外，銀行與 客戶雙方均得要求交易提前終止。提前解約之結算數額依被 終止交易之當時市場價值進行計算，包括被終止交易原本在 提前終止日至到期日之給付價值。提前解約結算後，銀行與 客戶雙方對已終止之交易，均無任何的權利與義務」及第9 條第2 項第2 款約定：「如有任一遠約情事發生，客戶無權 再與銀行為任何交易，銀行並有權（但無義務) 隨時為下列 任一行為：…㈡取消客戶之交易請求及／或依市場慣例或銀 行認為適當之匯率，逕行平倉結算尚未結清之交易；並將款 項兌換成客戶應履約之幣別，客戶無權要求僅就對客戶有利 之部位履行義務」等語，可見原告與被告TP公司就交易提前 終止之條件（雙方均得要求提前終止交易、銀行可因客戶違 約而逕行平倉）、結算應付款數額之方式（依市場價值，或 原告於被告TP公司違約而逕行平倉時，依市場慣例或其認為 適當匯率結算）等內容，已約定並載明於前開契約文件。被 告抗辯原告係意在詐欺而未予揭露此節云云，尚與事證不符 ，要難採信。從而，被告辯稱原告有詐欺被告TP公司情事， 自屬無據。
㈢被告抗辯原告於辦理系爭交易過程中，未盡善良管理人注意 義務及忠實義務，被告TP公司已依法解除系爭交易契約之部 分，亦無理由：
1.按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義 務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為 履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展 過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助 實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法
第227 條第1 項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務 性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權 人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附 隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法 實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造 成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的 無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人 利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩 序。質言之，上述附隨義務之違反，債務人除須負民法第22 7 條不完全給付之債務不履行責任外，倘為與給付目的有關 之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成者，並得解 除契約（最高法院100 年度台上字第2 號民事判決意旨參照 ）。
2.被告雖指稱原告銷售系爭交易過程未合於衍商注意事項第22 條規定：「銀行向一般客戶提供衍生性金融商品交易服務， 應建立商品適合度制度，其內容至少應包括衍生性金融商品 屬性評估、瞭解客戶程序及客戶屬性評估，以確實瞭解客戶 之投資經驗、財產狀況、交易目的、商品理解等特性及交易 該項衍生性金融商品之適當性」，而抗辯原告未盡善良管理 理人注意義務云云。惟查，前開規定乃係於銀行向「一般客
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