臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度訴字第495號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林昱豪
選任辯護人 楊沛生律師（法扶律師）
被 告 劉煜彥
選任辯護人 劉家豪律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第15762 、18572 號）暨移送併辦（106 年度偵字第
26642 號），本院判決如下：
主 文
林昱豪共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。劉煜彥共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重合計壹點肆公克）沒收銷燬之。扣案之紅色HTC 牌行動電話壹支（含搭配使用門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
林昱豪、劉煜彥2 人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，渠等竟基於販 賣第二級毒品以營利之犯意連絡，由林昱豪先於民國106 年 6 月30日凌晨0 時20分許，持用紅色HTC 牌行動電話1 支（ 搭配使用門號0000000000號晶片卡1 張，下稱甲行動電話） 連結網際網路，透過該行動電話內之「BAND」通訊軟體，在 該軟體之「新北甜糖硬幫幫入內招生……」群組內張貼「樺 達硬喉糖來了內洽尋找特別的緣份來含含吧」訊息，及在「 新北執著人妻live中可……」群組內張貼「有需要賴ininom om0607優執優惠出清中北市」等訊息，適有警員執行網路巡 邏時，發現上開訊息，便喬裝買家與林昱豪聯繫，並約定以 新臺幣（下同）2,500 元之價格在臺北市○○區○○○路00 0 巷0 號「喬麗HOTEL 」6 樓「602 室」交易2 包第二級毒 品甲基安非他命。其後林昱豪因工作因素未能及時前往上開 交易地點，遂將上開交易資訊告知劉煜彥，林昱豪並於位於 臺北市○○區○○○路000 巷00號4 樓之1 之住處附近，將 2 包甲基安非他命交予劉煜彥，囑其將2 包甲基安非他命攜 往「喬麗HOTEL602室」並收取現金。嗣於106 年6 月30日凌 晨0 時20分許，劉煜彥將上開第二級毒品攜至「喬麗HOTEL 」602 室欲出售予喬裝員警時，即經警表明身分並當場逮捕 後，循線查知上情，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重共計1.4 公克）。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下述所引用具有 傳聞性質之供述證據，被告林昱豪、劉煜彥及渠等之辯護人 於本院準備程序時，均表示不爭執證據能力（本院106 年度 訴字第495 號卷【下稱本院卷】一第74頁正反面、第196 頁 反面、第197 頁），復經本院於審判期日逐一提示予檢察官 、被告2 人及渠等之辯護人表示意見，迄至本院言詞辯論終 結前，均未就證據能力聲明異議（本院卷二第81至101 頁） ，本院審酌該等證據之取得過程，並無違法或不當之情事， 且與本案待證事實間具有關連性，認為以之作為證據應屬適 當，依前揭規定，應具有證據能力。
二、實體部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告林昱豪、劉煜彥於偵查、本院審理 時坦承不諱（臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第15762 號 卷【下稱偵卷】第8 至10頁、第44至45頁反面、第47至48頁 ，本院卷一第194 至197 頁，本院卷二第81頁反面；臺灣臺 北地方檢察署106 年度毒偵字第2754號卷【下稱毒偵卷】第 9 至11頁，本院卷二第98頁反面），並有網路蒐證截圖1 份 （偵卷第34至40頁）、警員劉崇 職務報告1 紙（毒偵卷第 8 頁）、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表（毒偵卷第19至21頁）、蒐證照片2 紙（本院卷一 第64頁）、警員連苡翔職務報告1 紙（本院卷一第155 頁） 、內政部警政署刑事警察局107 年6 月8 日刑研字第107110 0262號函附數位鑑識報告1 份（本院卷二第31至39頁）在卷 可稽，且扣案之白色透明晶體2 包（驗餘淨重合計1.4 公克 ），經送檢驗，含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北 市政府警察局106 年北市鑑毒字第373 號鑑定書在卷可稽（ 偵18572 卷第6 頁），而被告劉煜彥於案發當天與警方交易 過程，曾表明介紹人是拉拉（按：被告林昱豪之綽號），並 於員警詢問價錢時表示：2,000 元，這單子比較少，所以替 他跑這一趟等語，此經本院受命法官勘驗案發當天警方側錄 監視器畫面光碟明確，有本院107 年1 月25日勘驗筆錄1 份 在卷可考（本院卷一第75至76頁），可知被告劉煜彥確係依 被告林昱豪指示至喬麗旅館從事毒品交易甚明，足認被告林
昱豪、劉煜彥上開自白均與事實相符，堪可採信。 ㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決意旨參照 ）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣 之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致 。衡諸第二級毒品甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之 違禁物，販賣第二級毒品罪亦屬重罪，凡販賣毒品者，茍無 利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危 險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之 價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中 賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。 參以被告林昱豪於本院自承：其因需租金、花費較重而試賣 毒品看看等語（本院卷二第100 頁反面），復於偵查中自承 ：1 包甲基安非他命買650 元等語（偵卷第45頁），相較於 本案其販售1 包甲基安非他命要價1,000 元，可見被告林昱 豪出售甲基安非他命之價格高於其販入之價格，則其確實利 用販入毒品後再賣出，以獲取價差之利益，而主觀上有販賣 毒品以營利之意圖，堪以認定。
㈢綜上所述，被告林昱豪、劉煜彥確有犯罪事實所示之販賣第 二級毒品犯行，洵堪認定，是本案事證明確，應依法論科。參、論罪科刑：
一、按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思 ，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意， 待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言 。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法 警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認 被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚 」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於 獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為 ，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以 逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範 疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維 護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；
換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上 又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院 107 年度臺上字第2233號）。本案係因被告林昱豪先於BAND 通訊軟體群組內張貼暗示毒品交易之訊息，經員警網路巡邏 發現而相約見面交易，足認被告林昱豪原即具販賣甲基安非 他命之犯意，並非因警方以引誘或教唆犯罪之不正當手段， 始形成販賣毒品之犯意，而被告劉煜彥亦未與員警連繫，僅 因被告林昱豪告知毒品交易資訊後，即決定協助參與交付毒 品、收取價金之構成要件行為，渠等犯行均與「陷害教唆」 之情形有間，且均已為構成要件之實行行為而不遂，自均成 立販賣第二級毒品之未遂犯。是核被告林昱豪、劉煜彥所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第 二級毒品未遂罪。被告林昱豪、劉煜彥持有第二級毒品之低 度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。二、被告林昱豪、劉煜彥間，就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔 ，均應論以共同正犯。
三、查被告劉煜彥前於104 年間因公共危險案件，經臺灣苗栗地 方法院以104 年度苗交簡字第92號判決處有期徒刑2 月確定 ，於104 年4 月27日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑之執行完畢， 5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1 項規定加重其刑（惟法定刑為無期徒刑部分不得 加重）。
四、按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法 減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決參照）。經 查，被告林昱豪、劉煜彥就上開犯罪事實，於偵查及本院審 理時均自白已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑之情形，此部分應依該條規定予以減輕其刑， 並就被告劉煜彥部分依法先加後減之。
五、被告林昱豪、劉煜彥均著手於販賣毒品犯行之實行而不遂， 為未遂犯，本院審酌渠等所為並未實際發生毒品流通之結果 ，爰依刑法第25條第2 項規定，均減輕渠等之刑，並均依法 遞減之。
六、又毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯
或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源」，係 指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯 行之毒品來源而言。亦即，被告之「供出毒品來源」，與調 查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間 ，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院101 年度 臺上字第49、709 、5560號判決意旨參照）。經查，本案係 因被告劉煜彥供出上游毒品對象及居住地一帶，並指認廣告 截圖、受託交付毒品之人、國民影像照片皆為被告林昱豪而 查獲被告林昱豪等情，此有警員連苡翔職務報告1 紙（本院 卷一第155 頁）在卷可稽，是本案被告劉煜彥確有供出本案 毒品來源，並因而查獲本案毒品交易之其他共同正犯無誤， 爰依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，就被告劉煜彥部 分減輕其刑，並依法遞減之。至被告林昱豪雖於偵查中供稱 其毒品來源為綽號「洪益」之人，然經本院函詢臺北市政府 警察局中山分局之結果，該局函覆稱：被告於警詢中所供稱 毒品上游「洪益」經查目前尚無被告林昱豪所提供情資可供 憑辦等情，有該分局107 年6 月15日北市警中分刑字第 107332 53400號函在卷可稽（本院卷二第55頁），再經本院 函詢臺北市政府警察局信義分局之結果，該局函覆稱：偵辦 過程中被告林昱豪並未向警方供出上游「洪益」或其他上游 等情，有該分局107 年6 月15日北市警信分刑字第 10732901600 號函存卷可考（本院卷一第51頁），顯見並無 因被告林昱豪之供述而查獲其他正犯或共犯，則被告林昱豪 尚不符毒品危害防制條例第17條第1 項之要件，本院自無從 依前述規定減輕其刑，附此敘明。
七、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度 臺上字第1862號判決參照）。本案被告林昱豪、劉煜彥均請 求應依刑法第59條酌減刑度云云，然被告林昱豪本案犯行經 刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後 ，法定最低度之刑為1 年9 月；被告劉煜彥本案犯行經刑法 第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項減 輕後，縱考量其為累犯，法定最低度之刑為8 月，則被告2 人之最低度刑，相較於渠等於網路上多數人可共見共聞之群 組內販賣第二級毒品之犯行，戕害國民健康、助長毒品流通 歪風、危害社會治安之犯行而言，已不能謂重，且被告林昱 豪自承：案發時從事美髮工作，月入4 、5 萬元；被告劉煜 彥復自承：案發時為餐廳外場服務生，月入2 萬2,000 元等
情（本院卷二第100 頁正反面），渠等顯有正當工作可以謀 生，智識程度正常，並無何特殊情況可認對渠等依法定最低 度刑處斷有情輕法重及顯堪憫恕之情事，是被告林昱豪、劉 煜彥上開請求，要與刑法第59條規定尚有未合，應無足採， 併此敘明。
八、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林昱豪、劉煜彥未能正 視甲基安非他命對人體健康、社會治安之危害，而於多數人 得共聞共見之社群網路上販賣毒品，不僅影響他人身心健康 及社會治安，且使社會大眾易於接觸毒品，所為實有不該， 惟本院考量被告林昱豪、劉煜彥犯後坦承犯行之犯後態度， 參以渠等販賣毒品次數僅此一次，且就本案毒品交易並未實 際取得利益，與一般靠販賣毒品牟取暴利之盤商或毒梟有別 ，並衡酌被告林昱豪自陳高中肄業之教育程度，從事美髮工 作，月入4 、5 萬元；被告劉煜彥自陳高中肄業之教育程度 ，從事餐廳外場服務生工作，月入2 萬2,000 元，無人需其 扶養等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。被 告林昱豪、劉煜彥之辯護人雖均為被告請求為緩刑之宣告云 云，然被告劉煜彥於104 年間有前述構成累犯之前案紀錄， 則其於本案宣判前5 年內已有受有期徒刑宣告之犯罪紀錄， 本不符刑法第74條第1 項之要件。而被告林昱豪雖於本案宣 判前並無經法院宣告有期徒刑之前案紀錄，然被告林昱豪於 107 年間因另案販賣第二級毒品未遂案件，經臺灣士林地方 法院檢察署（現更名為臺灣士林地方檢察署）以107 年度偵 字第1517號起訴等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可憑，可見被告林昱豪本案犯行遭查獲後，仍不知悔改 ，再度涉犯販賣第二級毒品案件，如不予相當懲罰，恐難遏 止其再犯，且前開案件如經判決有罪，被告林昱豪恐受逾有 期徒刑6 月之宣告刑，犯罪情節非輕，屬刑法第75條第1 項 第2 款之應撤銷緩刑事由，是尚難認被告林昱豪本案所犯之 刑以暫不執行為適當，被告林昱豪請求本案應為緩刑宣告云 云，要無足採，特此說明。
肆、沒收部分：
一、扣案之甲行動電話為被告林昱豪供本案毒品交易連繫所用之 物，業據被告林昱豪供陳在案（本院卷一第195 頁），爰依 毒品危害防制條例第19條第1 項沒收之。
二、扣案之白色透明晶體2 包（驗餘淨重合計1.4 公克）均含有 甲基安非他命成分已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定沒收銷燬之。
三、又被告林昱豪為警查扣之甲基安非他命殘渣袋1 只、吸食器 1 組、毒品分裝袋1 批，被告林昱豪均稱為其施用毒品所用
之物（本院卷二第94頁反面），此外並無證據證明上開物品 與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項。
本案經檢察官洪敏超提起公訴，檢察官詹騏瑋移送併辦，檢察官黃筵銘到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
刑事第三庭審判長法 官 黃翊哲
法 官 張耀宇
法 官 蔡鎮宇
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 許雅玲
中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。