臺灣臺中地方法院民事判決 107年度金字第9號
原 告 程月嬌
訴訟代理人 林見軍律師
被 告 吳茂昇（即吳茂楚）
陳瑞瑤
上列當事人間損害賠償等事件，本院於107年6月21日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告吳茂昇應給付原告新臺幣（下同）452萬1,000元，及自107年4月8日起至清償日止按年息5%計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告吳茂昇負擔84%，餘由原告負擔。本判決第一項，於原告以150萬7,000元為被告吳茂昇供擔保後得假執行；但被告吳茂昇如以452萬1,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。原告訴之聲明為原：「被告應連帶 給付原告新臺幣（下同）540萬元，及自104年6月9日起至清 償日止按年息百分之5計算之利息。」嗣於107年6月21日減 縮聲明為：「被告應連帶給付給付原告540萬元，及自107年 4月8日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」核原告 所為聲明之變更，係屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規 定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠被告吳茂昇（原名吳茂楚）及其配偶即被告陳瑞瑤與原告同 為台中市國際獅子會會員，被告陳瑞瑤於103年7、8月間向 原告並表示被告吳茂昇可以提供專業的理財服務，事後被告 吳茂昇當面向原告表示確實投資理財的管道，有「私募基金 」供為投資，投資連結的商品有股票、期貨，或股票指數、 或期貨指數等，可透由其自身要成立的公司與其口中的「私 募基金」做配合，投資金額一個單位最少要30萬元，並保證 每月最低有4%至5%的獲利。原告在被告吳茂昇鼓吹下，於10 3年8月18日簽立第1份「私募特別股業務」契約書，約定： 「申購最低一股30萬元計」、「存續期間，每月1日，提供 發行機構特別股資產淨額計算報表」、「存續期間隨時可解
約」、「管理機構提供計算股金資產淨額並依每筆投資提供 淨值報告服務，負責本服務之盈虧，保證最低收益」，原告 自103年9月至104年3月共領取21萬元之獲利。被告吳茂昇再 於103年10月間慫恿原告投入第2筆金額，並強調條件完全一 樣，原告乃於103年10月31日再交付200萬元予被告吳茂昇， 原告在103年11月到104年3月，共領取5次約定投資利潤。10 4年1月間被告吳茂昇又再度力促原告投入金額，原告因前二 筆投資金額都如期取得投資利潤，乃於104年1月29日又交 付310萬元於被告吳茂昇，然此次約定利潤降為4%，原告僅 在104年2月到104年3月，取得2次約定利潤。另在上開期間 ，原告又以現金20萬元投資一次。原告受被告吳茂昇鼓吹交 付予被告吳茂昇之投資金額共590萬元，並簽署「私募特別 股業務」契約書、委託資產配置規劃專案備忘錄各3份（下 稱系爭契約書）。
㈡原告就590萬元投資款共取得投資利潤87.9萬元，並於104年 2月間取回50萬元本金。但被告吳茂昇自104年4月份起，卻 以其仲介原告買受台中市○○區○○段00○0地號土地（下 稱系爭土地）買賣，因原告違約，買方即訴外人蔡棋良得以 沒收保證金、1000分之1違約金，原告未依約給付成交價4% 仲介費為由，不再依約定給付原告投資利潤。惟原告已與賣 方蔡棋良達成解約協議，系爭土地買賣與被告無關，被告顯 係藉故不返還投資款。原告乃依系爭契約中「存續期間隨時 可解約」之約定，於104年6月4日向被告陳瑞瑤表示，原告 已向被告吳茂昇解約，請被告吳茂昇返還540萬元投資本金 ，原告再以起訴狀繕本送達為解除系爭契約之意思表示。 ㈢因被告吳茂昇不返還投資本金，原告請求被告吳茂昇提出每 筆投資金額之投資內容及計算股金資產淨額、並依每筆投資 提供淨值報告，被告吳茂昇置之不理，原告始察覺被告吳茂 昇未將原告交付金額拿去投資，被告吳茂昇係以原告交付本 金充當每月4%或5%之投資利潤，製造出有定額獲利的假相， 被告係共同詐欺原告，原告依共同侵權行為之法律關係，請 求被告連帶賠償原告540萬元。如若認被告陳瑞瑤無須負侵 權連帶之責，再退依解除契約後所生的回復原狀，請求被告 吳茂昇返還本金540萬元，請擇一為原告勝訴之判決。並聲 明：被告應連帶給付原告540萬元，及自107年4月8日起至清 償日止按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保請准宣告 假執行。
二、被告答辯：
㈠被告否認有詐欺原告，亦否認有邀約原告投資，實係原告主 動向被告陳瑞瑤提起基金及股票投資，被告陳瑞瑤僅稱配偶
即被告吳茂昇有興趣投資一點股票基金，原告既藉故到被告 公司泡茶，實因原告從事美樂加船隻直銷工作，要拉被告吳 茂昇為下線，原告得知被告吳茂昇投資基金收入不錯，自動 要求被告吳茂昇代為操作，經被告吳茂昇拒絕後，原告要求 將自己現金予被告吳茂昇放在同一戶頭，由被告吳茂昇全權 處理，後經原告要求自網路下載系爭契約書與原告簽署。 ㈡原告經被告仲介買受系爭土地，原告違約應給付出賣人蔡棋 良違約金，且應給付被告吳茂昇仲介費180萬元。另原告對 被告提起詐欺、背信之告訴，業經臺灣臺中地方檢察署為不 起訴處分。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。三、本院協同兩造整理不爭執事項並簡化爭點，結果如下： ㈠不爭執事項
⒈原告委託被告吳茂昇為資產配置規劃，分別於103年8月18 日交付被告吳茂昇60萬元、103年10月31日交付被告吳茂 昇200萬元、104年1月29日交付被告吳茂昇310萬元（另被 告吳茂昇未否認原告有交付現金20萬元），並與被告吳茂 昇簽署系爭契約，約定原告不負盈虧責任；被告吳茂昇交 付投資獲利87萬9,000元予原告，被告吳茂昇於104年3月 10日退還50萬元予原告，委託投資款尚餘540萬元；原告 以起訴狀向被告吳茂昇為解除委任契約之表示，並請求被 告吳茂昇返還剩餘投資款540萬元，起訴狀繕本於107年4 月7日送達被告吳茂昇。
⒉原告於103年12月29日與蔡棋良簽訂土地買賣契約書，依 契約書所載，由原告以2805萬元向蔡棋良購買系爭土地， 仲介為「立業國際房屋經紀有限公司」。系爭土地買賣契 約經蔡棋良於104年4月2日以存證信函向原告為解除買賣 契約之表示，原告於104年4月9日收受該存證信函，經本 院以104年度中簡字第1413號確定判決，認定系爭土地買 賣契約已於104年4月9日解除，蔡棋良得沒收違約金為原 告交付10萬元定金，蔡棋良所持原告交付為擔保價金給付 本票2紙（面額2,705,000元、14,025,000元）之本票債權 不存在，蔡棋良應將上開2紙本票返還原告。
⒊原告與蔡棋良於104年6月10日協調後，並未重新簽訂系爭 土地之買賣契約。
⒋被告並無為原告墊付系爭土地買賣之代書費。 ⒌原告與被告吳茂昇間系爭契約已以起訴狀繕本送達合法解 除，解除後回復原狀，被告吳茂昇應返還原告452萬1,000 元。
㈡爭點：
⒈被告吳茂昇有無與原告約定原告應按系爭土地買賣契約價
金2,805萬元6%計算之仲介費（168萬3,000元）？ ⒉被告吳茂昇得否以原告積欠蔡棋良系爭土地買賣契約違約 金為由，拒絕返還委託投資款540萬元？
⒊被告吳茂昇收受原告交付540萬元委託投資款，被告對原 告有無共同侵權行為？原告依侵權行為損害賠償，請求被 告連帶給付540萬元有無理由？
⒋原告以解除契約回復原狀請求被告連帶給付540萬元有無 理由？
四、本院之判斷：
㈠原告主張委託被告吳茂昇為資產配置規劃，分別於103年8月 18日交付被告吳茂昇60萬元、103年10月31日交付被告吳茂 昇200萬元、104年1月29日交付被告吳茂昇310萬元，並與被 告吳茂昇簽署系爭契約，約定原告不負盈虧責任；被告吳茂 昇有交付投資獲利87萬9,000元予原告，被告吳茂昇於104年 3月10日退還50萬元予原告，委託投資款尚餘540萬元；原告 以起訴狀向被告吳茂昇為解除系爭契約之表示，並請求被告 吳茂昇返還剩餘投資款540萬元，起訴狀繕本於107年4月7日 送達被告吳茂昇，為被告所不爭執，並有系爭契約在卷可證 （見本院卷第9至14頁），堪信原告此部分主張為真實。 ㈡被告陳瑞瑤有無共同詐欺原告：
原告主張被告陳瑞瑤有詐欺之侵權行為，此為被告陳瑞瑤所 否認，原告應就被告陳瑞瑤有施用詐術致原告受有損害之主 張，負舉證證明之責。原告就此僅稱被告陳瑞瑤於偵查中具 狀表示：被告陳瑞瑤有向原告稱吳茂昇有投資專業等語（見 本院卷第86頁），然被告陳瑞瑤於該答辯狀中係稱：對數字 遊戲沒有概念和興趣，但知道先生和朋友有小投資應該有點 研究等語（見臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第4365號卷 第106頁），被告陳瑞瑤並未向原告稱被告吳茂昇具投資專 業，原告主張被告陳瑞瑤有詐欺之侵權行為，既無證據足證 ，難認屬實。原告依侵權行為請求被告陳瑞瑤連帶給付540 萬元，為無理由。另被告陳瑞瑤未與原告簽署系爭契約，且 原告投資款均未交予被告陳瑞瑤，故原告依解除系爭契約， 請求被告陳瑞瑤連帶給付540萬元，亦無理由。 ㈢被告吳茂昇有無共同詐欺原告：
另原告主張被告吳茂昇為詐欺之侵權行為，然被告吳茂昇確 有依約交付投資利潤87萬9,000元與原告，並退還50萬元投 資款予原告。事後拒絕返回其餘投資本金，係因被告吳茂昇 自認此係應給付系爭土地出賣人之價金或違約金，縱被告吳 茂昇未返還投資本金與原告，亦難認於原告交付投資款時， 被告吳茂昇有詐欺原告之侵權行為。另基於同一原因事實受
有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利 益，民法第216條之1定有明文。故同一事實，一方使債權人 受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內 ，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由 債務人負賠償責任（最高法院97年度台上字第470號參照） 。原告雖因系爭契約交付投資款590萬元予被告吳茂昇，然 被告吳茂昇已基於同一原因事實先後交付50萬元及87萬9,00 0元予原告，故縱被告吳茂昇構成侵權行為，經損益相抵後 ，原告所得請求之金額亦為452萬1,000元（590萬－50萬－ 87萬9,000＝452萬1,000元），附此敘明。 ㈣原告依意定解除權解除系爭契約後，可請求返還金額： 原告主張與被告吳茂昇簽訂系爭契約，有約定可隨時解除之 意定解除權，此為被告吳茂昇所不爭執（見本院卷第85頁背 面）。另原告交付投資款590萬元予被告吳茂昇，被告吳茂 昇已退還原告50萬元，並因系爭契約交付87萬9,000元，系 爭契約解除後，被告吳茂昇應返還原告之金額為452萬1,000 元，為原告所自承（見本院卷第85頁背面）。又原告已以起 訴狀繕本送達對被告吳茂昇為解除系爭契約之意思表示，系 爭契約已合法解除，系爭契約解除後被告吳茂昇應返還原告 之金額為452萬1,000元，亦為原告與被告吳茂昇所不爭執（ 見不爭執事項⒌）。是原告依解除系爭契約回復原狀請求被 告給付452萬1,000元，為有理由，逾此範圍，為無理由。 ㈤至被告吳茂昇抗辯原告應先給付按系爭土地買賣契約價金2, 805萬元6%計算之仲介費168萬3,000元，然原告否認有與被 告吳茂昇簽訂仲介契約，被告吳茂昇就此有利於己之主張應 舉證證明。被告吳茂昇雖提出給付仲介費同意書為證（見本 院卷第78頁），然該同意書所載買方為「程月嬌、呂淑慧、 洪一宏」，居間人為「立業國際房屋經紀有限公司」，服務 報酬為成交價1%，被告吳茂昇既非該同意書契約當事人，自 無從依該同意書請求原告給付仲介費，被告吳茂昇此部分抗 辯，即屬無據。又被告陳瑞瑤以其母親，得知原告誣告後， 過度煩惱憂傷致肺腺癌產生加速惡化而過世，被告吳茂昇因 原告是非黑白顛倒事實，血壓飆高致腦血管裂而緊急開刀， 被告陳瑞瑤亦因而公司業績下滑，依民法第192條、第193條 、第194條、第195條之侵權行為，請求原告賠償其身體、心 靈和母親過世之喪葬費、醫療費、精神賠償部分，被告既未 主張損失金額，亦未舉證證明原告行為與被告所稱上開損失 有何相當果關係，被告此部分抗辯亦不足採。
㈥末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。為民法第229條第1項 、第2項所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者 ，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項、第20 3條亦有明文。原告依解除契約回復原狀請求被告吳茂昇給 付，起訴狀繕本已於107年4月6日送達被告吳茂昇，有送達 證書在卷可證（見本院卷第23），被告吳茂昇迄未給付自應 負遲延責任。是原告請求自107年4月8日起至清償日止，按 年息5%計算之法定遲延利息，為有理由。
五、綜上，原告依解除系爭契約回復原狀請求被告吳茂昇給付 452萬1,000元，及自107年4月8日起至清償日止按年息5%計 算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理 由，應予駁回。
六、原告勝訴部分，原告與被告分別陳明願供擔保請准宣告執行 及免予假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併 准許之。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請 失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經 審酌後，核與判決結果均不生影響，爰均不再逐一論述。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
民事第七庭 法 官 吳國聖
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 7 月 9 日
書記官 黃鴻鑑