臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第269號
原 告 東揚營造有限公司
法定代理人 江青松
訴訟代理人 陳鎮律師
黃麟淵律師
被 告 陳廖玉梅
訴訟代理人 陳進來
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於107年6月26日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告及訴外人陳文雄（下稱陳文雄），前與原告簽訂協議書 （下稱系爭協議書），嗣被告及陳文雄依系爭協議書第5條 約定，對原告提起履行協議訴訟，請求原告給付違約金新台 幣（下同）50萬元，由本院105年度中簡字第2171號履行協 議事件審理，兩造於105年12月21日成訴訟上和解，和解筆 錄內容為：「1.被告（即本件原告）願依兩造所訂協議書第 一點、第二點內容施作。2.關於協議書第二點履行期限以被 告取得雜項執照之日起二個月內完成。3.原告願意配合被告 取得雜項執照之相關資料。4.被告若未履行第一、二項所示 內容，除依協議書第五點所示補償50萬元，另給付違約金5 萬元。5.協議書第一點內容之履行期間最遲不得超過第二項 之履行期限，排水溝施工期間不得影響原告現況之家庭排水 」（下稱系爭和解筆錄）。被告於106年12月6日以原告未履 行系爭和解筆錄第1、2條內容，執系爭和解筆錄為執行名義 向本院執行處聲請強制執行，由本院106年度司執字第13707 2號履行協議事件（下稱系爭執行事件）執行中，強制執行 程序尚未終結。
㈡系爭協議書第1點為「乙方（即原告）替廖玉梅於其土地埋 設一條排水管（管直徑約40公分）經過乙方承建之工程（案 名：天嵐）基地內的五米通路聯至排水溝。」原告已依約於 該土地埋設一條排水管經過乙方承建之工程基地內的五米通 路至排水溝。系爭協議書第2點為「乙方在工程取得使用執 照後，於雙方土地設計施工一道以地界線為中線，高100公 分寬30公分鋼筋混泥土圍牆。圍牆在甲方側保留結構面不另 粉刷，乙方側則作為（天嵐）圍牆基座使用。」故原告應履 行債務內容為施作「高100公分寬30公分鋼筋混泥土圍牆」
並未包含地下基座部分。原告於106年6月14日以被告及陳文 雄名義申請圍牆雜項執照後，因台中市政府回覆該圍牆之高 度無須申請雜項建造執照即可施作，經被告及陳文雄同意撤 回該雜項執照之申請，原告旋即工發包予證人張建杰施作系 爭圍牆施，施作方式為自現有圍牆鑽孔後植鋼筋，再施作高 100公分寬15公分（原已有15公分寬圍牆）之圍牆，已符合 系爭協議書所約定之內容，然被告委由陳進來與原告協調施 作樣式及工法，至106年10月下旬陳進來仍一再刁難，致原 告無法至被告土地內施作。又因陳進來要求原告施作不在系 爭和解筆錄範圍內之圍牆基座，原告不得已再委託證人劉煥 榮前往施作有L型基座之圍牆，惟被告仍拒不受領。原告迄 今仍無法施作系爭圍牆，係因被告不完成協力行為，此屬不 可歸責於原告之事由致未為給付，原告已依系爭和解筆錄第 1條提出給付，並無給付遲延，原告自不負遲延責任。另被 告以原告不履行協議書為由聲請對原告財產強制執行，亦構 成權利濫用。
㈢系爭和解筆錄履約期限係以取得雜項建造執照之日起兩個月 內完成，惟提出申請後經臺中市政府告知高度1米以下圍牆 不需申請雜項建造執照，而於106年8月14曰以中市都建字第 1060139848號函退件，該雜項建造執照無法請領，亦無法起 算兩個月之履約期間，履約期限起算日期應由雙方當事人再 行協議；被告雖主張應自106年9月13日兩造在律師事務所為 施工確認開始起算，然當日兩造並未達成共識，至106年10 月陳進來仍以施作樣式及工法等問題刁難，故履約期限無法 起算。陳文雄雖將系爭和解筆錄債權讓與被告，然陳文雄未 進行催告並計算兩個月履行期間，原告未給付遲延，被告仍 不得對原告強制執行。依強制執行法第14條第1項、第2項規 定提起債務人異議之訴。並聲明：本院106年度司執字第137 072號強制執行事件所為之執行程序應予撤銷；被告不得執 本院105年度中簡字第2171號和解筆錄為執行名義，對原告 之財產為強制執行。
二、被告答辯：被告及陳文雄委託陳進來與原告洽談系爭圍牆施 作樣式，並配合原告提出雜項建造執照申請，兩造約定系爭 圍牆施作樣式如申請雜項建造執照檢附之施工詳圖所示（下 稱系爭施工詳圖），該雜項建造執照因不需申請而撤回後， 原告卻要變更系爭圍牆施作樣式，不按系爭施工詳圖施作， 改以遠低於系爭施工詳圖所需費用之方式施工，被告基於安 全考量，不同意原告變更，且原告承包商告知圍牆施作範圍 只有部分圍牆，原告未將系爭圍牆全部長度發包予承包商施 作，原告遲至106年11月7日仍未依約提出系爭圍牆之給付內
容，原告已給付遲延，被告於106年11月9日以存證信函催告 ，原告仍未依約履行，系爭和解筆錄第4條所附條件已成就 ，被告方於106年12月6日依系爭和解筆錄聲請強制執行。被 告與陳文雄代理人陳進來並未刁難原告，僅要求原告依其設 計之系爭施工詳圖施作，對於施作樣式及工法並沒有提出意 見，原告所稱因陳進來刁難致未能依約履行，與事實不符。 又陳文雄已將系爭和解筆錄對原告之債權讓與被告，並於10 7年3月21日通知原告，被告已取得系爭和解筆錄之全部債權 ，原告提起債務人異議之訴並無理由。並聲明：原告之訴駁 回。
三、本院協同兩造整理不爭執事項並簡化爭點，結果如下： ㈠不爭執事項：
⒈兩造前因本院105年度中簡字第2171號履行協議事件，於 105年12月21日成立系爭和解筆錄，內容為：「1.被告（ 即本件原告）願依兩造所訂協議書第一點、第二點內容施 作。2.關於協議書第二點履行期限以被告取得雜項執照之 日起二個月內完成。3.原告願意配合被告取得雜項執照之 相關資料。4.被告若未履行第一、二項所示內容，除依協 議書第五點所示補償50萬元，另給付違約金伍萬元。5.協 議書第一點內容之履行期間最遲不得超過第二項之履行期 限，排水溝施工期間不得影響原告現況之家庭排水。6.原 告其餘請求拋棄。7.訴訟費用各自負擔。」
⒉系爭協議書第2點為「乙方（即本件原告）在工程取得使 用執照後，於雙方土地上設計施工一道以地界線為中線， 高100公分寬30公分鋼筋混凝泥土圍牆。圍牆在甲方側保 留結構面不另粉刷，乙方側作為（天嵐）圍牆基座使用。 」
⒊原告為施作系爭和解筆錄第1條、協議書第2點圍牆，提出 如本院卷第24頁圍牆新建工程施工詳圖（即系爭施工詳圖 ）及第25頁施工平面圖，經被告、陳文雄確認蓋章後，以 被告及陳文雄名義向臺中市政府申請雜項建造執照，後因 臺中市政府以系爭圍牆高度無須申請雜項建造執照即可施 作，而於106年8月11日撤回申請。
⒋系爭施工詳圖所示系爭圍牆有地下20公分之地基。 ⒌原告雇工即證人張建杰向被告表示要施作的圍牆沒有地下 20公分之地基。原告雇工即證人劉煥榮施作圍牆有包括地 下30公分的地基。
⒍被告於106年11月9日以存證信函催告原告履行施作系爭圍 牆之義務，並以系爭和解筆錄為執行名義，於106年12月6 日向本院聲請強制執行。
⒎陳文雄已於107年3月21日將系爭和解筆錄對原告之債權讓 予被告，並於107年3月28日通知原告。
㈡爭點：
⒈兩造就系爭圍牆樣式是否達成以系爭施工詳圖內容施作之 約定？
⒉系爭和解筆錄第1條兩個月履行期限，自何時起算？ ⒊原告就系爭和解筆錄第1條所約定施作系爭圍牆之債務， 有無依債之本質提出給付？
⒋被告依系爭和解筆錄，及受讓陳文雄對被告於系爭和解筆 錄之債權，對被告強制執行55萬元之條件是否成就？原告 提起債務人異議之訴有無理由？
四、本院之判斷：
㈠原告主張被告及陳文雄前與原告簽訂系爭協議書，嗣被告及 陳文雄依系爭協議書第5點約定，對原告提起履行協議訴訟 ，請求原告給付違約金50萬元，原告與被告及陳文雄於本院 105年度中簡字第2171號審理時成立訴訟上和解；被告以原 告未履行系爭和解筆錄第1、2條內容，於106年12月6日執系 爭和解筆錄為執行名義聲請對原告強制執行，系爭強制執行 事件執行程序尚未終結，為兩造所不爭執，並經本院調閱系 爭執行事件卷宗核閱無誤，原告此部分主張堪信為真實。 ㈡兩造有無達成以系爭施工詳圖設計內容施作系爭圍牆之約定 ：
⒈系爭和解筆錄第1條約定：「被告（即本件原告）願依兩 造所訂協議書第一點、第二點內容施作。」而系爭協議書 第2點約定「乙方（即本件原告）在工程取得使用執照後 ，於雙方土地上設計施工一道以地界線為中線，高100公 分寬30公分鋼筋混凝泥土圍牆。圍牆在甲方側保留結構面 不另粉刷，乙方側作為（天嵐）圍牆基座使用。」為兩造 所不爭執，並有系爭和解筆錄、協議書在卷可證（見本院 卷第8至11頁），系爭協議書第2點既約定由原告在雙方土 地上「設計施工」一道以地界線為中線，高100公分寬30 公分鋼筋混凝泥土圍牆，故系爭圍牆應由原告負責「設計 及施作」，原告既負有系爭圍牆之設計義務，自需提出可 供安全使用之設計，且依該設計施作符合高度、寬度之系 爭圍牆，始符債之本旨。
⒉原告為施作系爭圍牆提出如本院卷第24頁圍牆新建工程施 工詳圖（即系爭施工詳圖）及第25頁施工平面圖，經被告 及陳文雄同意後，以系爭施工詳圖向臺中市政府申請雜項 建造執照，此為兩造所不爭執（見不爭執事項⒊），足見 原告就系爭圍牆所負「設計」部分之義務，業經兩造同意
如原告所提出系爭施工詳圖及施工平面圖所示，原告亦稱 ：「跟都發局申請的圖面如第24頁施工詳圖，我們發包給 廠商就是按這個方式作」等語（見本院卷第33頁背面）， 故被告抗辯原告應依其所設計系爭施工詳圖內容施作系爭 圍牆，應屬可採。而系爭施工詳圖所示系爭圍牆有L型地 下20公分之地基，地上高度100公分、寬度15公分，為兩 造所不爭執，並有系爭施工詳圖在卷可證（見本院卷第24 頁），是原告就系爭圍牆之施作義務，應依原告設計之系 爭施工詳圖施作，即需有L型地下20公分地基，原告主張 僅施作高100公分、寬15公分圍牆即可，不需依原告所設 計之系爭施工詳圖施作系爭圍牆，尚不足採。
㈢系爭和解筆錄第2條兩個月履行期限自何時起算： ⒈按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務 之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清 償期屆至之時（最高法院88年度台上字第3254號判決參照 ）。系爭和解筆錄第2條約定「協議書第二點履行期限以 被告取得雜項執照之日起二個月內完成。」此係因兩造誤 認需先申請取得雜項建造執照始可施作系爭圍牆，故約定 以取得雜項建造執照之日起算2個月；然兩造於106年6月 14日向臺中市政府提出雜項建造執照申請後，經臺中市政 府告知高度100公分圍牆不需申請雜項建造執照即可施作 ，兩造乃於106年8月11日撤回該雜項建造執照之申請，此 時兩造均已知悉系爭圍牆不需申請建造執照，此與兩造原 訂取得雜項建照執照可開始施工之情形無異；且約定履約 期限起算即取得雜項建造執照之不確定事實，既已不能發 生，故兩造約定兩個月履行期限之起算日，應於撤回申請 之日即106年8月11日屆至，原告亦稱：「（問：雜項執照 已撤回申請，系爭和解筆錄履約期限兩個月，何時起算？ ）撤回時開始起算」等語（見本院卷第30頁背面），則系 爭和解筆錄第2條兩個月履約期限，應自兩造於106年8月 11日向臺中市政府撤回雜項建照執照申請時起算。 ⒉另縱依被告主張自106年9月13日於律師事務所確認施工開 始起算（見本院卷第30頁背面），原告亦自承於106年9月 起派人前往現場勘查放樣，並提出106年9月13日發包單據 為證（見本院卷第40頁），則系爭和解筆錄第2條兩個月 履約期限至遲應自106年9月13日起算。原告另主張雜項建 造執照無法請領，無法起算兩個月履約期間，應不足採。 ㈣原告有無依債之本旨提出給付，有無給付遲延： ⒈債務人非依債務本旨實行提出給付，不生提出之效力。民 法第235條第1項前段定有明文。債權人對於已提出之給付
，拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任，固為 民法第234條所明定。惟所謂已提出之給付，係指債務人 依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言（ 最高法院48年台上第271號判例要旨參照）。原告先委由 張建杰施作系爭圍牆，張建杰於106年10月、11月間即至 現場放樣，然原告發包予張建杰施作圍牆，並未按系爭施 工詳圖內容施作，僅直接植筋在現有牆壁上，沒有L形地 基，工程費用遠低於系爭施工詳圖之費用，業經證人張建 杰證稱：原告發包給我施作的圍牆，跟本院卷第24頁（即 系爭施工詳圖）不一樣，當時跟我講，是直接植筋在現有 的牆壁上，這樣的圍牆是否穩固我不瞭解，原告發包給我 的沒有地基，我跟陳進來說圍牆施做的方式，陳進來說要 像系爭施工詳圖那樣施作，我跟原告說按24頁的圖施作， 沒有辦法用原來的估價價格，我請原告與陳先生先協調， 後來原告就沒有再跟我聯絡等語（見本院卷第49頁背面至 50頁）；並有工程費用為46,400元之截圖畫面，在卷可證 （見本院卷第40頁）。原告雖委由證人張建杰於106年9月 、10月間向被告及陳文雄代理人陳進來提出給付，然證人 張建杰提出給付之內容，不符原告所設計系爭施工詳圖之 內容，而係施工費用遠低於系爭施工詳圖之施作方式，原 告發包費用甚低致證人張建杰不願依系爭施工詳圖施作， 自不符原告所負按其設計系爭施工詳圖施作系爭圍牆之債 務本旨，依民法第235條第1項規定不生提出給付之效力。 ⒉原告主張另委由劉煥榮向被告及陳文雄代理人陳進來提出 給付，原告發包予劉煥榮施作內容雖符合系爭施工詳圖， 然證人劉煥榮係於106年12月27日始向陳進來提出給付， 業據證人劉煥榮證稱：原告請我施作的圍牆是Ｌ形的，長 40幾米、高約1米3、寬度約10公分，Ｌ形底部要挖到地下 ，地下大約30公分，130公分是包括地下這30公分，工程 款30萬元左右，我是107年1月3日前1個星期跟陳進來聯絡 等語（見本院卷第50頁背面至51頁），原告發包予證人劉 煥榮施作系爭圍牆雖符合原告設計系爭施工詳圖，然證人 劉煥榮係於107年1月3日前1星期（即106年12月27日）始 向陳進來提出給付，此時已超過106年9月13日加計2個月 之履約期限，原告已給付遲延。
㈤系爭和解筆錄第4條所附停止條件是否已成就： ⒈系爭和解筆錄第4條約定，原告若未履行系爭和解筆錄第1 條、第2條之內容，應依協議書第5點給付被告及陳文雄50 萬元，另給付違約金5萬元，有系爭和解筆錄在卷可證。 故系爭和解筆錄第4條就原告給付被告、陳文雄50萬元及
違約金5萬元，附有原告未履行系爭和解筆錄第1條、第2 條內容之停止條件，而原告未於和解筆錄第2條所定2個月 期限內，提出符合按原告設計系爭施工詳圖之給付內容， 系爭和解筆錄第4條所約定停止條件已成就，被告自得依 系爭和解筆錄對原告聲請強制執行。
⒉系爭和解筆錄之債權人為被告與陳文雄，因未約定債權比 例，而原告給付金錢義務屬可分之債，依民法第271條規 定被告與陳文雄應平均分受之，即各可對原告請求給付25 萬元及違約金25,000元。又系爭和解筆錄之債權，並無民 法294條第1項所定不得讓與之情形，亦無不得讓與之約定 ，陳文雄依民法第294條第1項規定自得讓與系爭和解筆錄 對原告之債權，陳文雄已於107年3月21日將系爭和解筆錄 對原告之債權讓與被告，並於107年3月28日通知原告，依 民法第297條該債權讓與已對原告生效，原告依系爭和解 筆錄第4條對被告強制執行55萬元，為有理由。原告雖抗 辯陳文雄未催告原告履行，原告對陳文雄不負遲延責任， 然系爭和解筆錄第2既有約定履行期限，原告逾期未履行 ，依民法第229條第1項規定已屬給付遲延，原告此部分主 張不可採。另原告主張被告聲請對原告強制執行為權利濫 用，然原告既未依系爭和解筆錄履行義務，原告聲請對原 告強制執行，係主張自己之權利，並無權利濫用可言。 ㈥系爭和解筆錄係與確定判決有同一效力之執行名義，原告無 從依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴；另 原告未舉證證明於系爭和解筆錄成立後，有何消滅或妨礙系 爭和解筆錄債權之事由發生，原告依強制執行法第14條第1 項規定提起本件債務人異議之訴亦無理由。
五、綜上，系爭和解筆錄第4條所附原告應給付被告及陳文雄50 萬元、違約金5萬元之停止條件已成就，原告依系爭和解筆 錄及陳文雄之債權讓與，對原告強制執行55萬元，自屬有據 。原告依強制執行法第14條請求撤銷系爭強制執行程序，及 請求被告不得執系爭和解筆錄為執行名義，對原告之財產為 強制執行，均無理由，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
民事第七庭 法 官 吳國聖
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 7 月 13 日
書記官 黃鴻鑑
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