臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度醫字第2號
原 告 陳淑惠
鐘品媛
鐘品涵
共 同
訴訟代理人 林怡君律師
被 告 義大醫療財團法人義大醫院
法定代理人 杜元坤
被 告 孫育群
共 同
訴訟代理人 林慶雲律師
複 代理人 鄭翊秀律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107 年6 月7 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠訴外人鐘銘守為原告陳淑惠之配偶，原告鐘品媛、鐘品涵之 父親，鐘銘守於民國104 年中旬至被告義大醫療財團法人義 大醫院（下稱義大醫院) 健檢後發現罹患腸胃道基質細胞瘤 第2 期，旋於104 年9 月3 日接受義大醫院之醫療團隊進行 摘除腸胃道基質細胞瘤手術，術後狀況穩定於104 年9 月14 日出院，並依醫囑固定回診接受治療。被告孫育群明知鐘銘 守為15年B 型肝炎患者，醫師使用基利克作為治療腸胃道基 質細胞瘤之標靶藥物時，應特別注意患者身體狀況，定期追 蹤檢查方善盡醫師執業之注意義務。然鐘銘守於104 年10月 12日第一次回診時，孫育群未重新檢查鐘銘守開刀後之肝臟 及白血球相關數值，逕以104 年9 月1 日開刀前之檢查報告 為依據，即判斷鐘銘守適合服用基利克，開立28日之基利克 口服藥，具有醫療疏失。鐘銘守於104 年11月9 日第二次回 診時，向孫育群提及有疲憊感，孫育群參考當日血檢數據（ 膽紅素總量〈TBIL〉1.06mg/dL ），開立28日之基利克口服 藥。嗣鐘銘守於104 年12月7 日第三次回診血檢數值異常（ 膽紅素總量〈TBIL〉1.33mg/dL ），孫育群僅參照104 年11 月9 日第二次回診之抽血檢查數值，未簽收104 年12月7 日 血檢數值亦未援引於病歷中，有未追蹤鐘銘守肝功能指數之 疏失，以致忽略鐘銘守於前次回診服用基利克28日後，已出 現肝指數異常之情形，仍延長服藥期間給與56日之基利克，
嗣鐘銘守因嚴重疲憊不適提前於105 年1 月25日就醫，經訴 外人許耀峻醫師判斷鐘銘守有嚴重黃疸症狀，當日即安排住 院，於105 年1 月28日會診孫育群，詢問「懷疑是肝炎猛爆 性發作是否應停止基利克之使用」，孫育群方停止基利克之 使用並先治療肝炎，惟鐘銘守仍於105 年2 月6 日死亡，倘 孫育群於第三次回診僅開立28日之藥物量，鐘銘守應不致錯 失治療猛爆性肝炎之良機，且孫育群未曾提及使用基利克藥 物須小心檢測及追蹤肝臟狀況，其醫療行為顯有疏失。 ㈡孫育群前開過失行為致鐘銘守死亡，陳淑惠因而受有喪偶之 精神痛苦，且其原為家庭主婦，由鐘銘守扶養，應得依民法 第184 條第1 項、第195 條第3 項之規定，請求孫育群賠償 扶養費10萬元、精神慰撫金65萬元，鐘品媛、鐘品涵因而喪 父受有精神痛苦，亦得請求其分別賠償精神慰撫金65萬元。 義大醫院為孫育群僱用人，應依民法第188 條規定負連帶賠 償責任。又鐘銘守與義大醫院間之醫療行為成立類似委任之 契約關係，孫育群為義大醫院之履行輔助人，其有前述疏失 ，原告亦得依民法第224 條、第227 條、第227 條之1 之規 定，請求義大醫院負債務不履行之損害賠償責任。為此，爰 依侵權行為及債務不履行之法律關係，提起本件訴訟等語。 並聲明：㈠被告應連帶給付原告陳淑惠75萬元，及自起訴狀 繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息；㈡被告應連帶給付原告鐘品媛65萬元，及自起訴狀繕 本送達最後一位被告翌日起至清償日止按年息5%計算之利息 ；㈢被告應連帶給付原告鐘品涵65萬元，及自起訴狀繕本送 達最後一位被告之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息； ㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：鐘銘守於104 年9 月1 日之手術及病理報告檢查 結果，判定為高復發風險的腸胃道基質細胞瘤，使用基利克 標靶藥物係合理且必要之治療，並經健保署專家事前審核同 意，況鐘銘守之死因非原告主張之猛爆性肝炎，而係急性肝 炎合併肝衰竭，孫育群為免腫瘤復發，治療手段採取先手術 切除後輔助基利克治療3 年有其必要，孫育群使用基利克治 療未違反醫療常規。又鐘銘守並未向孫育群主訴肝臟相關不 適症狀，且孫育群待鐘銘守術後免疫力正常始讓其出院，無 免疫力低下問題，孫育群並安排鐘銘守於104 年10月12日、 11月9 日、12月7 日每月回診追蹤，孫育群使用基利克治療 未違反醫療常規。又孫育群自104 年10月13日開始使用基利 克治療鐘銘守，使用給藥劑量每日400 毫克，符合國際治療 經驗及藥廠仿單每日建議劑量，孫育群於104 年10月12日門 診亦已告知治療重要性及相關副作用，予以相關衛教。鐘銘
守持續用藥1 個月，於104 年11月9 日門診當日檢查肝功能 ，抽血指數正常，未達到調藥標準，孫育群判斷持續用藥並 未違反醫療常規。孫育群於104 年12月7 日確有檢視鐘銘守 當日之肝功能檢驗報告，並於病歷記載鐘銘守疲勞程度屬第 一級輕微疲勞、肝功能反應為第一級輕度肝功能受影響（疲 倦：Gd1 ；GOT ：Gd1 ），且當日檢查肝功能抽血指數僅些 微超出正常範圍，未達調低藥量標準，因鐘銘守主訴前往泰 國預計105 年2 月12日回國，要求開立2 個月治療藥物，其 並陳稱如不適可立即回台就診，孫育群考量便利病患及前幾 次治療順利，而同意開立2 個月之基利克，惟仍維持每日最 低建議藥量400 毫克，並無原告主張給予兩倍藥量之情形等 語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決 ，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠鐘銘守於104 年中旬至被告義大醫院健檢後發現罹患腸胃道 基質細胞瘤第2 期，於104 年9 月3 日進行摘除腸胃道基質 細胞瘤手術，主刀之陳興保醫師於手術摘要記載：「系爭肉 瘤割除後，肉瘤表面並無病變且病人腹腔內之肉瘤已經清除 乾淨，病人術後狀況穩定」。
㈡被告義大醫院病歷已記載鐘銘守為15年B 型肝炎患者，故於 需要長期服用任何藥物前，應審慎評估且定期追蹤肝臟相關 指數，以避免免疫力下降而引發病毒性肝炎或是因為藥物而 直接引發藥物性肝傷害。
㈢鐘銘守104 年10月12日至義大醫院回診，經被告孫育群參考 鐘銘守104 年9 月1 日手術及病理報告檢查結果，開立28日 基利克作為治療腸胃道基質細胞瘤之處方用藥，孫育群並在 病歷下方註記病毒性B 型肝炎，安排鐘銘守於104 年11月9 日回診。
㈣鐘銘守於104 年11月9 日回診並抽血做肝功能檢驗，當日抽 血指數正常。鐘銘守曾向被告孫育群提及疲憊感覺。孫育群 於經參考當日血液檢查報告，開立28日之基利克口服藥，並 安排鐘銘守於104 年12月7 日回診。又鐘銘守於104 年11月 9 日亦回診經胃腸肝膽科許耀俊醫師診視檢查無異狀。 ㈤鐘銘守於104 年12月7 日回診並抽血做肝功能檢驗，當日抽 血指數超出正常範圍：AST （GOT ）指數為42、ALT （GPT ）指數40、TBIL膽紅素總量1.33。
㈥鐘銘守於104 年12月7 日門診表示欲前往泰國，預定返國日 期為105 年2 月12日。被告孫育群當日開立56日之基利克口 服藥予鐘銘守，鐘銘守並於當日簽立一次領取慢性病連續處 方箋總給藥量者切結書。
㈦鐘銘守提前於105 年1 月25日至胃腸肝膽科門診就診，經許 耀俊醫師發現其有黃疸情形，經檢查各項數值後安排住院治 療，並於105 年1 月28日會診被告孫育群醫師。 ㈧鐘銘守於105 年2 月6 日病危出院後死亡，出院前診斷證明 書記載因慢性B 型肝炎併急性復發引發肝衰竭。 ㈨手術移除腸胃道基質細胞瘤為最佳治療方式。 四、本件之爭點：
㈠被告孫育群於104 年10月12日開立基利克予鐘銘守作為治療 用藥有無符合醫療常規？其於104 年12月27日開立56日之基 利克予鐘銘守，有無違反注意義務？是否應負侵權行為責任 ？
㈡原告得否請求被告孫育群賠償扶養費或精神慰撫金？如可， 金額各為若干？被告義大醫院是否應負連帶賠償責任？ ㈢被告義大醫院是否應對原告負債務不履行之損害賠償責任？五、本院得心證之理由：
㈠被告孫育群於104 年10月12日開立基利克予鐘銘守作為治療 用藥有無符合醫療常規？其於104 年12月27日開立56日之基 利克予鐘銘守，有無違反注意義務？是否應負侵權行為責任 ？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按因故意或過失，不 法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有 故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無 故意或過失，即無賠償之可言，最高法院49年台上字第2323 號判例要旨參照。又依民法第184 條第1 項前段規定，侵權 行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即 行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果 關係，始能成立。是以，倘行為並無故意或過失，或行為與 損害之間無相當因果關係者，均無從令行為人負侵權行為損 害賠償責任。原告主張被告涉有侵權行為及債務不履行情事 ，仍應由原告應就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證 責任。
⒉原告主張：鐘銘守104 年10月12日第一次回診時，孫育群未 重新檢查鐘銘守開刀後之肝臟及白血球相關數值，逕以104 年9 月1 日之檢查報告為依據，即判斷鐘銘守適合服用基利 克，具有醫療疏失等語，惟經本院囑託衛生福利部醫事審議 委員會（下稱醫審會）就此為鑑定結果，認定鐘銘守於9 月 1 日之手術前所檢驗之肝功能數值均為正常。故10月12日參 考先前肝功能相關數值後，開立28日份基利克藥物，尚難認
為有疏失。門診當日孫育群亦安排病人於11月9 日回診，並 開立相關監測肝功能指數檢查，包括ALT （GPT ）及總膽紅 素（TBIL），並無違反追蹤及監測肝功能指數之注意義務。 再者，11月9 日病人肝功能數值均為正常，由此可推論10月 12日肝功能應屬正常，故與病人死亡無關，有醫審會鑑定書 在卷可稽（見本院卷醫字卷第110 頁），可徵鐘銘守於104 年9 月1 日至104 年11月9 日之肝功能指數數值均為正常， 104 年10月12日未另為肝功能檢查，與鐘銘守之死亡並無因 果關係，且孫育群於104 年10月12日已另安排鐘銘守於104 年11月9 日回診、開立相關監測肝功能指數檢查，而為後續 追蹤治療處置，難認其違反追蹤及監測肝功能指數之注意義 務，原告執前詞主張孫育群具有醫療疏失，尚無可採。 ⒊原告另主張：鐘銘守於104 年12月7 日第三次回診血檢數值 異常，孫育群僅參照104 年11月9 日第二次回診之抽血檢查 數值，未簽收104 年12月7 日血檢數值亦未援引於病歷中， 有未追蹤鐘銘守肝功能指數之疏失，以致忽略鐘銘守於前次 回診服用基利克28日後，已出現肝指數異常之情形，仍延長 服藥期間給與56天之基利克，致鐘銘守不幸死亡之結果等語 ，惟經本院檢送卷證資料，囑託醫審會鑑定鐘銘守於104 年 12月7 日之膽紅素總量可否代表其病況已朝肝衰竭發展、當 日血檢數值是否宜開立56日慢性處方箋、孫育群於104 年12 月7 日有無檢視當日血檢報告、開立56日基利克予鐘銘守有 無疏失、與鐘銘守死亡有無因果關係等節，醫審會亦認定： ⑴104年12月7日鐘銘守總膽紅素（TBIL)係為1.33 mg/dL （ 參考值0 ～1.3 mg/dL)，且依當日病歷紀錄，未記載病人有 腹脹、出血症狀、昏迷等症狀或凝血功能檢驗結果佐證，由 此無法認定病人之病況已朝向肝衰竭之趨勢發展。⑵依101 年美國藥物管理局（FDA ）針對基利克藥物調整建議，總膽 紅素（TBIL) 指數大於參考值上限3 倍以上或是肝功能指數 大於參考值上限5 倍以上，應立即停止基利克藥物使用。本 案依病歷紀錄，104 年12月7 日病人之血液檢查結果為AST （GOT ）42 U/L（微升）、ALT （GPT ）40 U/L（正常）及 總膽紅素（TBIL) 1.33 mg/dL（參考值0 ～1.3 mg/dL ）， 相關指數未達到停止使用藥物之標準。⑶依病歷紀錄，104 年12月7 日雖未有記載當日血液檢查數值，但依病歷紀錄及 治療副作用評估表，清楚註明輕微疲倦（grade I ）及GOT （grade I ）等副作用紀錄，顯示孫醫師有檢視血液檢查報 告。基於病人僅肝功能稍有異常及輕微疲倦，並無停止用藥 理由。再者，依當日慢性病連續處方箋總給藥量者切結書， 病人將於12月19日前往泰國，且出國期間預計超過28天，避
免病人在國外無足夠藥物服用，開立56日份之治療用藥，並 無不當，亦符合全民健康保險之規範。⑷依101 年美國藥物 管理局（FDA ）針對基利克藥物說明，使用基利克發生肝衰 竭之比率預估為0.01 %～0.1 % 。經搜尋pubmed醫學雜誌網 站，104 年以前，僅1 篇103 年案例報告（case report ） ，指出1 位病人因使用基利克治療腸道基質細胞瘤引發B 型 肝炎急性復發。故由於確診個案數少，尚難認定是否為使用 藥物造成病人B 型肝炎急性復發及其引發肝衰竭死亡之因果 ，此有前開鑑定書可稽（見本院醫字卷第110 至111 頁）， 所引相關證據資料，亦有卷附104 年12月7 日門診病歷單、 一次領取慢性病連續處方箋總給藥量者切結書、104 年12月 7 日檢查單彙總表可憑（見本院醫字卷第110 至111 頁、雄 司醫調卷第227 、251 、253 頁）。
⒋依上開說明，可知鐘銘守104 年12月7 日總膽紅素（TBIL) 係為1.33 mg/dL，僅微逾參考值上限1.3 mg/dL ，無法認定 其病況已朝肝衰竭之趨勢發展，且當日血液檢查結果，相關 指數未達到停止使用藥物之標準，孫育群並已檢視104 年12 月7 日血液檢查報告，基於病人僅肝功能稍有異常及輕微疲 倦，並無停止用藥理由，而鐘銘守於斯時有出國2 個月之需 求，為免無足夠藥物服用，開立56日份之治療用藥，並無不 當，即無從認定孫育群有原告主張未追蹤肝功能指數貿然延 長用藥日數之疏失。原告雖又主張鑑定書記載急性肝衰竭會 於4 週內併發腹水或肝腦病變，孫育群開立需監控肝功能指 數之基利克，倘其不貿然在鐘銘守第三次使用基利克即將用 藥日數延長至56日，即可掌握病患是否產生急性肝衰竭等語 。惟總膽紅素（TBIL) 指數大於參考值上限3 倍以上或是肝 功能指數大於參考值上限5 倍以上，為停止用藥標準，鐘銘 守已服用基利克2 個月，至104 年12月7 日並未出現應停止 用藥之情形，且綜合鐘銘守當日病況、出國需求及期間，開 立56日份之治療用藥，並無不當等節，均已據醫審會鑑定明 確，原告執此主張孫育群應有延長用藥日數疏失，尚無可採 。
⒌綜上所述，本件尚難認孫育群有原告主張其於104 年10月12 日開立基利克予鐘銘守作為治療用藥，及於104 年12月27日 開立56日之基利克予鐘銘守，違反追蹤監測肝功能指數之疏 失，且經鑑定結果，亦無從認定鐘銘守係因使用基利克造成 B 型肝炎急性復發及引發肝衰竭而死亡，即與侵權行為之構 成要件不符，原告主張孫育群應負侵權行為之損害賠償責任 ，為無理由。
⒍原告另主張：鑑定書鑑定意見第（五）項記載「倘孫育群未
檢視104 年12月7 日之血液檢查數值，開立基利克作為處方 用藥，並將用藥時間自28日延長為56日，且無衛教或告知病 人不適需立即回診，其在追蹤及監測肝功能指數，尚難為無 疏失。」。鐘銘守指數已很接近急性肝衰竭，不應繼續開立 基利克，符合全民健康保險只是行政藥物規範，不應在服用 2 個月後即開立慢性處方箋，鐘銘守僅知悉服用基利克會較 倦怠，不知可能引起B 型肝炎急性復發而錯失救命機會等語 ，並聲請傳喚鑑定委員到庭說明鑑定報告內容，及函詢醫審 會所謂衛教內容為何，及鐘銘守患有慢性肝炎，應觀察肝功 能多久後方適合開立慢性病連續處方箋。惟原告主張鐘銘守 於104 年12月7 日之肝指數已很接近急性肝衰竭，與當日檢 查數據係微逾總膽紅素參考上限值不符，且鑑定書業已綜合 病歷等卷證資料，鑑定認鐘銘守未達到停止使用藥物之標準 ，孫育群已檢視104 年12月7 日血液檢查報告，基於病人僅 肝功能稍有異常及輕微疲倦，並無停止用藥理由，而鐘銘守 於斯時有出國2 個月之需求，為免無足夠藥物而開立56日份 之治療用藥，並無不當，悉如前述，鑑定書並非僅認開立56 日基利克符合全民健康保險法之規範，原告前揭主張容有誤 會。
⒎至鑑定書鑑定意見第（五）項固記載「倘孫育群未檢視104 年12月7 日之血液檢查數值，開立基利克作為處方用藥，並 將用藥時間自28日延長為56日，且無衛教或告知病人不適需 立即回診其在追蹤及監測肝功能指數，尚難為無疏失。」等 語，然本院囑託醫審會鑑定事項第㈣項已先詢問：「依病歷 資料顯示，被告醫師於104 年12月7 日門診開藥時，有無檢 視當日所作血液檢查報告？如有，被告醫師開立56日基利克 用藥，有無過失？與鐘銘守之死亡有無因果關係？」，並接 續此問題函詢第㈤項「倘若被告醫師並未檢視104 年12月7 日之血檢數值即開立基利克作為處方用藥，並將用藥時間自 28日延長為56日有無過失？又與鐘銘守之死亡有無因果關係 ？」，醫審會鑑定意見第（五）項僅係答覆此一假設問題， 且其已先於鑑定意見第（四）項判定依病歷紀錄及副作用評 估表，認定孫育群有檢視104 年12月7 日血檢報告，則其關 於鑑定意見第（五）項之答覆，對於本案認定已無影響，不 得以此推認孫育群有原告所述醫療疏失，況鑑定意見第（五 ）項認定之過失情形，係「若未檢視血檢數值兼有未為衛教 」之情形，孫育群既經鑑定認有檢視104 年12月7 日血檢報 告，，且當日開立藥物並無不當，自無再函詢醫審會衛教內 容之必要。此外，本件就孫育群開立56日基利克用藥與鐘銘 守死亡有無因果關係一節，經醫審會鑑定結果認為尚難認定
是否因使用藥物造成病人B 型肝炎急性復發及其引發肝衰竭 死亡，亦即無從認定鐘銘守之死亡與服用基利克具有相當因 果關係，原告聲請傳喚鑑定委員及函詢衛教內容、開立慢性 處方箋之觀察期等事項，對於本院認定不構成侵權行為並無 影響，亦無調查必要，併此敘明。
㈡原告得否請求被告孫育群賠償扶養費或精神慰撫金？如可， 金額各為若干？被告義大醫院是否應負連帶賠償責任？ 按侵權行為以故意或過失侵害他人之權利，及不法行為與損 害之發生間具有相當因果關係為要件，民法第188 條規定之 僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，亦須以 受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為前提。孫育群並無 原告主張之侵權行為，本件與民法第184 條所定要件未合， 原告主張孫育群應負侵權行為之損害賠償責任，並無理由， 業如前述，孫育群既未成立侵權行為，義大醫院自無須依民 法第188 條規定負連帶賠償責任，原告主張之損害賠償項目 及金額，亦無再予審酌必要。
㈢被告義大醫院是否應對原告負債務不履行之損害賠償責任？ 按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時 ，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。次按因可歸責 於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付 遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項 以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行 ，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及 第197 條之規定，負損害賠償責任，民法第224 條、第227 條、227 條之1 分別定有明文。是以，債務人係以其代理人 或使用人，就債之履行有故意、過失致生損害結果，始負債 務不履行損害賠償責任。原告雖主張：孫育群為義大醫院之 履行輔助人，未盡善良管理人注意義務，義大醫院應對鐘銘 守負債務不履行之責等語，然孫育群所為醫療行為並無過失 ，且無法證明與鐘銘守之死亡具相當因果關係，業經審認如 前，即無從令義大醫院負擔債務不履行之損害賠償責任，故 原告另依債務不履行之法律關係，請求義大醫院賠償其等所 受損害，亦無理由。
六、綜上所述，本件原告依侵權行為及債務不履行之法律關係， 請求：㈠被告應連帶給付原告陳淑惠75萬元，及自起訴狀繕 本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息；㈡被告應連帶給付原告鐘品媛65萬元，及自起訴狀繕本 送達最後一位被告翌日起至清償日止按年息5%計算之利息； ㈢被告應連帶給付原告鐘品涵65萬元，及自起訴狀繕本送達 最後一位被告之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為
無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請 亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
醫事法庭 法 官 周佳佩
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
書記官 林芊蕙