臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度簡上字第103號
上 訴 人
即 被 告 賴錠壹
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院107
年度簡字第402 號中華民國107 年4 月10日第一審刑事簡易判決
（聲請簡易判決處刑書案號：106 年度毒偵字第3095號，併案意
旨書案號：107 年度毒偵字第523 號），提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、賴錠壹前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒 品之傾向，經同院再裁定強制戒治，於91年4 月26日執行完 畢釋放，並由臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察 官以91年度戒毒偵字第1063號為不起訴處分確定；又於上開 強制戒治執行完畢釋放後5 年內之95年間因施用第一級毒品 及第二級毒品案件，經高雄地院以95年度訴字第3991號判決 有罪確定。竟不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於10 6 年11月3 日晚上11時許，在其位於高雄市○○區○○街00 0 巷00號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤 產生煙霧後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於 106 年11月6 日下午4 時47分許，經警持本院核發之搜索票 前往賴錠壹前揭住處執行搜索，扣得賴錠壹所有供賴錠壹施 用甲基安非他命所用之殘渣袋1 個及塑膠鏟管1 支，並於10 6 年11月7 日上午11時許，接受員警採集其尿液送驗，結果 呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查 後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分
按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為
適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告賴錠壹於準 備程序及審判程序，表示同意有證據能力或未於言詞辯論終 結前聲明異議【見本院107 年度簡上字第103 號卷（下稱簡 上卷）第139 頁、第155 頁至第158 頁】，又本院審酌此些 證據作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案 之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。二、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審判程序 坦承不諱【見臺灣橋頭地方檢察署106 年度毒偵字第3095號 卷（下稱偵卷）第16頁反面；簡上卷第138 頁、第154 頁至 第155 頁、第160 頁】，並有本院106 年度聲搜字第590 號 搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【見高雄市政府警 察局高市警刑大偵13字第10672802600 號卷（下稱警卷）第 30頁至第33頁】、扣押物品照片（見警卷第40頁至第44頁； 107 年度毒偵字第523 號卷第20頁至第23頁）附卷可稽。且 被告於106 年11月7 日上午11時許，經警採集其尿液送驗結 果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，有偵辦毒 品案件尿液採證代碼對照表（見偵卷第20頁）、臺灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/B0 000000）（見偵卷第19頁）附卷可證。復有被告所有供其施 用甲基安非他命所用之塑膠鏟管1 支及殘渣袋1 個扣案可佐 。足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證 明確，被告上開犯行，堪以認定。
三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依
法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1 月9 日該條例修正施行前）或依法追訴處罰（93年1 月9 日 修正施行後），縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品 之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年 以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內 再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治 ，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95 年度臺非字第59、65號判決、95年度第7 次刑事庭會議、97 年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於90年間 因施用毒品案件，經高雄地院裁定送觀察、勒戒後，因有繼 續施用毒品之傾向，經同院再裁定強制戒治，於91年4 月26 日執行完畢釋放，並由高雄地檢署檢察官以91年度戒毒偵字 第1063號為不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢釋 放後5 年內之95年間因施用第一級毒品及第二級毒品案件， 經高雄地院以95年度訴字第3991號判決有罪確定等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，則其再犯本件施用第 二級毒品之犯行，按諸前揭說明，即與5 年後再犯之情形有 別，自應逕行追訴，是本案仍應予依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用， 其持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。
五、被告雖於警詢及偵查中，供稱其本案所施用之甲基安非他命 來源為綽號「阿炮」、「莊先生」之「張翃偉」，並提供「 張翃偉」所持之行動電話、與「張翃偉」交易過程等資料供 檢警機關追查（見警卷第10頁；偵卷第16頁反面），然經警 方依被告所提供之行動電話號碼，調閱通信紀錄及使用者資 料結果，均無資料，而無法進行追查或查獲被告所指販賣毒 品之事證，有臺灣橋頭地方檢察署107 年6 月11日橋檢俊淡 106 毒偵3095字第1079022146號函（見簡上卷第91頁）、員 警107 年6 月11日偵查報告在卷可稽（見簡上卷第95頁）， 是被告並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情 形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或 免除其刑，附此敘明。
六、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項 ，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段 等規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經法院裁定施以觀 察、勒戒及強制戒治後，仍不知反省毒品對自身之危害，再 度任由毒品戕害自身健康，顯然欠缺戒除毒癮之決心，並對 社會風氣、治安造成潛在威脅，另考量施用毒品屬具有病患 性人格之特質，兼衡被告迄今因施用毒品經法院論處罪刑之 前案紀錄，與其坦承犯行之犯後態度、高職畢業之教育程度 、家境小康之經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑4 月 ，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，及就本件被告 所有，供其施用甲基安非他命所用之塑膠鏟管1 支及殘渣袋 1 個，依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收，並就其餘與 本案無關之扣案物即PE夾鏈袋37袋、海洛因招牌自黏成袋子 1 個、鏟海洛因用之塑膠鏟管1 支、分別插用門號00000000 00號、0000000000 號SIM 卡之行動電話2 支均未宣告沒收 。其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告雖以原審量刑 過重為由提起上訴，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法 院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍， 或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實 與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑， 亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之 職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年度臺上字第7033 號、85年度臺上字第2446號判決要旨參照）。是法律賦予審 判者自由裁量權，雖此項裁量權之行使，並非得以任意或自 由為之，但其內涵、表現，端賴法官於個案審判時，依個案 事由加以審酌，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處。 查本件被告所犯之施用第二級毒品罪係法定刑「3 年以下有 期徒刑」之罪刑，原審量刑並未有高於法定刑之不法情形。 且原審判決已就被告本案犯罪情節、所犯罪刑之特質、先前 同因施用毒品經法院判刑之紀錄、坦承犯行之犯後態度、被 告之智識程度及家庭經濟狀況等各項量刑因素予以綜合考量 ，而無裁量濫用情事。況被告前即有同因施用第二級毒品甲 基安非他命，經法院先後判決有期徒刑4 月、5 月（後經中 華民國九十六年罪犯減刑條例，分別減刑為有期徒刑2 月、 2 月15日）確定之紀錄，有高雄地院95年度訴字第3991號、 96年度訴字第1104號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參（見簡上卷第51頁至第58頁、第169 頁至第170 頁、 第172 頁），竟不知警惕，再為相同犯行，則原審判決僅判 處稍高於最低法定刑有期徒刑2 月之有期徒刑4 月，實難謂 有量刑過重情事。綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予
駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳俐吟聲請簡易判決處刑，檢察官宋文宏移送併辦，檢察官吳岳輝到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 林揚奇
法 官 郭育秀
法 官 張瑋珍
上正本證明與原本無誤。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
書記官 董明惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。