臺灣桃園地方法院民事判決 106年度簡上字第164號
上 訴 人 温美玉
訴訟代理人 龍其祥律師
被上訴人 陳東昇
彭武統
訴訟代理人 彭聖棋
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
6 年3 月7 日本院中壢簡易庭105 年度壢簡字第1230號第一審判
決，提起上訴，本院於107 年6 月26日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠緣民國70年5 月間，訴外人郭隆俊購買訴外人彭文遠所有門 牌號碼為桃園市○○區○○路00號房屋( 下稱系爭建物) 及 其坐落土地( 桃園市○○區○○段000 地號土地，98年10月 23日重測前為上陰影窩段115-15地號，下稱系爭土地，合稱 系爭不動產），因依當時施行之農業發展條例第22條及土地 法第30條第1 項之規定，耕地所有權不得移轉為共有，故雙 方約定俟系爭不動產可以移轉登記時再為移轉。嗣郭隆俊將 系爭不動產出賣予上訴人之被繼承人即訴外人温成袖，並輾 轉由伊取得前開買賣契約之權利。89年1 月26日農業發展條 例及土地法同時修正後，刪除前揭法定移轉限制，且因彭文 遠已死亡，伊遂請求彭文遠全體繼承人履行買賣契約出賣人 義務，將系爭土地所有權移轉登記予伊。適因彭文遠之繼承 人訴請本院裁判分割遺產（鈞院100 年度重家訴字第18號） ，而該案之當事人於訴訟中均同意就伊請求移轉登記之系爭 土地部分，日後將另行分割出單獨一筆地號，由全體共有人 共有後再移轉予上訴人，伊遂撤回起訴，俟分割後再取得系 爭土地之全部完整所有權。嗣該分割遺產事件於103 年8 月 26日判決，將應移轉予伊之系爭土地，分割由全體共有人共 有，並於103 年12月12日辦畢土地分割繼承登記，被上訴人 彭武統及其他共有人嗣後竟拒絕履行移轉登記義務，伊遂訴 請全體共有人移轉登記系爭土地所有權，業經鈞院以104 年 度訴字第440 號判決伊勝訴確定。
㈡詎伊於辦理移轉登記取得所有權後，發現被上訴人彭武統於 系爭土地辦畢分割繼承登記時，於103 年12月22日以其應有 部分7 分之1 設定如附表所示之抵押權予被上訴人陳東昇以
擔保債權最高限額新臺幣（下同）600 萬元（下稱系爭抵押 權），然系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示應屬無效， 且被上訴人陳東昇未能舉證系爭抵押權所擔保之債權確係存 在，從屬於債權之系爭抵押權因擔保債權不存在，自應塗銷 。為此，爰依民事訴訟法第247 條、民法第767 條第1 項中 段提起本件訴訟等語，並聲明：⒈確認被上訴人間系爭抵押 權及擔保之債權不存在；⒉被上訴人陳東昇應將系爭抵押權 登記予以塗銷。
二、被上訴人陳東昇辯以：
㈠訴外人即被上訴人彭武統之子彭聖龍於98年3 月20日起至10 1 年7 月31日止，陸續以工程周轉為由，向伊借款共880 萬 元，另持支票10張向伊借款789 萬8,000 元，其中3 張支票 款項已兌現領回，金額合計1,669 萬8,000 元，嗣經伊發現 彭聖龍債信不良且借得款項均未用於工程而係作為償還地下 錢莊債務後，彭聖龍為求伊原諒，遂整合上開欠款，於101 年8 月22日與伊簽立借款契約書兼借據( 下稱系爭借款契約 ) ，約定彭聖龍向伊借款之金額為1,670 萬元，由被上訴人 彭武統及訴外人即彭聖龍之母洪銀擔任系爭借款契約之連帶 保證人，被上訴人彭武統並與伊約定，系爭土地日後若出售 ，所得價金應優先償還上開欠款，後伊與彭聖龍於101 年12 月11日結算上開欠款，確認彭聖龍業已清償1,256 萬元，尚 餘欠款本金及利息共564 萬6,000 元未償。 ㈡嗣伊於103 年10月間聽聞被上訴人彭武統欲將系爭土地出售 ，伊擔心被上訴人彭武統不依約將售得價金用以清償上開欠 款，遂向桃園市中壢區公所申請調解，於103 年11月4 日調 解當日被上訴人彭武統再度承諾伊會將系爭土地出售所得價 金用以清償上開欠款，並簽立協議約定書為據。伊為保障己 身權益，仍於同年月14日向鈞院聲請對被上訴人彭武統發支 付命令，經核發並確定在案( 103 年度司促字第26803 號， 下稱系爭支付命令) ，被上訴人彭武統遂於同年12月間提供 系爭土地設定系爭抵押權以擔保上開欠款，是伊對被上訴人 彭武統之上開保證債權確係存在，系爭抵押權之設定亦非通 謀虛偽意思表示等語。
三、被上訴人彭武統則以：系爭借款契約為事實，彭聖龍確有向 被上訴人陳東昇借款，而由伊與洪銀擔任連帶保證人，伊與 被上訴人陳東昇亦曾於區公所調解，後始將系爭土地設定系 爭抵押權予被上訴人陳東昇供擔保等語，資為抗辯。四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原 判決廢棄；㈡確認被上訴人陳東昇就系爭土地所設定之系爭 抵押權所擔保之債權不存在；㈢被上訴人陳東昇應將系爭抵
押權登記予以塗銷。被上訴人均聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項( 見簡上卷第34至36頁，並依判決格式修正 文句）：
㈠系爭建物係70年5 月間郭隆俊向彭文遠購買系爭土地後，由 郭隆俊所起造興建。因系爭土地為農地，受法律規定之限制 ，郭隆俊與彭文遠約定土地部分於可以移轉登記時再為移轉 。嗣郭隆俊將其與彭文遠間買受系爭土地之契約權利、系爭 建物均出賣予上訴人之被繼承人温成袖，嗣後上訴人輾轉取 得前述契約權利及系爭不動產之所有權。
㈡本院100 年度重家訴字第18號民事分割遺產事件，就彭文遠 所遺留之系爭土地判決應予分割，系爭建物坐落部分土地（ 面積為97.75 平方公尺）於103 年12月12日辦理分割登記， ，被上訴人彭武統之應有部分為7 分之1 。
㈢被上訴人彭武統於103 年12月18日以其為債務人，將其所有 系爭土地（權利範圍7 分之1 ）、同段107-2 地號土地（權 利範圍6 分之1 ）、同段107-3 地號土地（權利範圍7 分之 1 ）及同段107-4 地號土地（權利範圍6 分之1 ），設定系 爭抵押權予被上訴人陳東昇，擔保債權種類及範圍為：「擔 保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及 將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包 括借款、墊款、票據、保證及違約金」。
㈣被上訴人陳東昇於103 年11月14日以彭聖龍、洪銀及被上訴 人彭武統為相對人，主張渠等應連帶給付564 萬6,000 元及 利息與違約金，向本院聲請發支付命令，經本院非訟中心司 法事務官核發103 年度司促字第26803 號支付命令，並於10 4 年1 月5 日確定。
㈤上訴人持郭隆俊與彭文遠之契約、郭隆俊與温成袖間之契約 等文件，訴請被上訴人彭武統及系爭土地其他共有人履行契 約辦理移轉登記，經本院104 年度訴字第440 號民事判決上 訴人勝訴，於105 年7 月5 日確定，上訴人後於105 年9 月 26日辦畢所有權移轉登記。
㈥被上訴人陳東昇以彭聖龍涉嫌詐欺為由於103 年9 月23日提 出告訴，經臺灣桃園地方法院檢察署( 現改制為臺灣桃園地 方檢察署，下同) 以104 年度偵字第2740號受理，後對彭聖 龍發布通緝。
六、兩造爭執之點( 本院106 年7 月24日兩造協議簡化之爭點， 見簡上卷第34至36頁，並依判決格式修正文句) ：被上訴人 間之系爭抵押權設定，是否係通謀虛偽意思表示？系爭抵押 權所擔保之債權是否存在？
㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號民事判例 要旨可資參照。又確認債權關係不存在之訴，如被告主張其 法律關係存在時，應由被告負舉證責任，苟應負舉證責任之 當事人，不能舉證以證實其主張之事實為真實，即應受不利 之認定。而上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅 適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者 ，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配 原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負 舉證責任。查本件上訴人主張被上訴人設定系爭抵押權係通 謀虛偽意思表示且無擔保之債權債務存在，惟為被上訴人所 否認，揆諸前揭舉證責任分配原則之說明，就系爭抵押權之 設定係通謀虛偽意思表示乙節，應由上訴人就此有利於己之 負舉證責任，至就被上訴人間確有債權債務存在，則應由主 張存在之被上訴人負舉證責任。
㈡經查，被上訴人陳東昇就設定系爭抵押權之緣由即彭聖龍前 以工程募資為由，並持支票向其借款，被上訴人陳東昇先後 以開立支票、交付現金及匯款至彭聖龍指定帳戶之方式交付 借款，而後由被上訴人彭武統及洪銀擔任該借款債務之連帶 保證人，並以系爭土地做為抵押物供擔保上開債務，期間被 上訴人陳東昇為確保上開債權，曾先後對彭聖龍提起刑事侵 占告訴、聲請發支付命令及申請區公所調解，被上訴人間於 調解時亦曾再有協議等情，業據其提出98年3 月20日投資合 約契約書暨附件訂購單、99年10月31日投資合約書、101 年 7 月31日投資合約書、訴外人黃秀真簽發之支票5 紙、交付 借款予彭聖龍之照片、台新國際商業銀行( 下稱台新銀行) 支票存根3 紙( 發票人為被上訴人陳東昇) 、被上訴人陳東 昇所有台新銀行帳戶99年11月11日起至101 年7 月31日止匯 款予彭聖龍指定帳戶之存摺明細、系爭借款契約暨約定書、 101 年8 月24日補充借款契約、101 年12月11日收據證明暨 補充合約、103 年10月27日中壢區公所聲請調解書、調解不 成立證明書、103 年11月4 日協議約定書暨簽立時照片、10 3 年9 月23日刑事告訴狀、臺灣桃園地方檢察署104 年5 月 14日桃檢兆偵陽緝字第2018號通緝書及系爭支付命令暨確定 證明書為證( 見原審卷第60至62頁、第76頁、第83至91頁、 簡上卷第72至105 頁、第127 至157 頁) ，而上開被上訴人 所匯入之彭聖龍指定帳戶，確為彭聖龍名下之銀行帳戶，亦 有台北富邦商業銀行股份有限公司中正分行106 年11月9 日 北富銀中正字第1060000101號函暨所附之開戶資料為證( 見 簡上卷第113 至116 頁) 。
㈢復參證人即前台新銀行中壢分行理財專員廖逸凡於本院準備
程序時具結證稱：被上訴人陳東昇為台新銀行VIP ，其欲辦 理業務時不需臨櫃，直接到理財部門辦理，被上訴人陳東昇 借錢給彭聖龍很頻繁，均由伊經手填單，再由被上訴人陳東 昇直接到VIP 櫃台領款，金額有時好幾百萬元，期間很長， 彭聖龍是做大理石工程，會以建商給的遠期票來向被上訴人 陳東昇借錢，被上訴人陳東昇大部分以現金交付，亦有匯款 至彭聖龍配合廠商之帳戶，伊亦曾見過彭聖龍陪被上訴人陳 東昇來銀行，由被上訴人陳東昇領款後，直接交給彭聖龍， 彭聖龍再把支票交給被上訴人陳東昇，由被上訴人陳東昇將 支票交給伊存入；系爭借款契約被上訴人彭武統及洪銀簽名 時伊在場，是在被上訴人彭武統住處，那次彭聖龍已欠很多 錢，週轉不過來，彭聖龍回家請被上訴人彭武統出來幫渠處 理此債務，約定書亦為該時所簽立，當時有講好系爭土地賣 得價金要還被上訴人陳東昇，但後來被上訴人彭武統發現系 爭土地持分很複雜，又有地上物，無法直接買賣，故後來才 改設定抵押權予被上訴人陳東昇擔保上開債務；被上訴人、 洪銀及彭聖龍親簽補充借款契約書伊亦在場，簽立原因為被 上訴人彭武統要多提供1 塊土地做抵押；其後彭聖龍與被上 訴人陳東昇簽收據證明暨補充合約時伊亦在場，彭聖龍與被 上訴人彭武統2 人確認要還多少錢；當時被上訴人陳東昇借 貸彭聖龍頻繁，伊曾建議是否不需要借這麼多錢給彭聖龍， 又簽系爭借款契約乙事伊之所以印象深刻，乃因當時彭聖龍 有跪下來哭著向被上訴人彭武統及洪銀認錯等語( 見本院卷 第119 至122 頁) ，核與前揭被上訴人陳東昇所提證據所徵 之情相符。
㈣綜前事證，足認彭聖龍確對被上訴人陳東昇負有借款債務， 而後由被上訴人彭武統及洪銀就上開債務擔任連帶保證人， 其後再由被上訴人彭武統以含系爭土地在內共4 筆土地應有 部分設定系爭抵押權予被上訴人陳東昇，用以擔保被上訴人 彭武統為彭聖龍與上訴人陳東昇結算後所欠之564 萬6,000 元借款債務及衍生利息擔任連帶保證人之保證債務，被上訴 人陳東昇主張系爭抵押權所擔保之債權確係存在，堪以信實 。
㈤至上訴人主張系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示乙節， 僅泛稱系爭借款契約其上「彭武統」及「洪銀」之簽名均係 被上訴人彭武統所簽，「彭聖龍」之簽名則為偽造云云，不 惟未舉任何事證以實其說，更與證人廖逸凡前開證述內容相 悖，應認其舉證尚有未盡，洵無足採。
七、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權確係存在，系爭抵押權 之設定亦無證據能認係通謀虛偽意思表示，是上訴人請求確
認系爭抵押權所擔保之債權不存在且應予塗銷，並無理由， 不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此 敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 林曉芳
法 官 汪智陽
法 官 賴鵬年
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
書記官 陳玉芬
附表：
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│ 抵 押 權 設 定 明 細 │
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│登記次序：0003—000 │
│收件年期：103年 │
│字號：楊梅跨字第25630號 │
│登記原因：設定 │
│登記日期：103年12月22日 │
│權利人：陳東昇 │
│擔保債權總金額：最高限額600萬元 │
│債權額比例：全部 │
│擔保債權確定日期：133 年12月16日 │
│清償日期：依照各個債務契約所約定之│
│ 日期 │
│利息（率）：無 │
│遲延利息（率）：無 │
│違約金：新臺幣每百元每日兩角 │
│債務人及債權額比例：彭武統，債權額│
│ 比例全部 │
│設定權利範圍：7分之1 │
│證明書字號：103 桃楊他字第6846號 │
│設定義務人：彭武統 │
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