臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度審訴字第768號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳燕華
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字
第1356號、第6159號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為
有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意
見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，
判決如下：
主 文
陳燕華犯修正前藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應於判決確定起陸個月內向公庫支付新臺幣叁萬元。
扣案如附表一所示之中藥水劑預製包、附表二所示之中藥製劑均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、犯罪事實：
陳燕華係聖心中藥行（址設桃園市○○區○○路0 段000 號 1 樓）之實際負責人，其自民國99年5 月18日起，以每月新 臺幣（下同）3,000 元之代價向不知情之朱明德（所涉為藥 事法案件，業經另案判決無罪確定）租用以朱明德名義所申 請之販賣業藥商許可執照，並由朱明德擔任聖心中藥行之名 義負責人。陳燕華明知其雖修習中藥課程，但未領有地方衛 生主管機關證明文件，且未經國家考試及格，如需製造藥品 （即固有成方製劑），依101 年間之規定，應將其成分、規 格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件 ，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費 用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可 證後，始得製造；未經申請領得藥品許可證所製造之藥品， 即屬偽藥，不得製造、販賣。竟基於製造及販賣偽藥之犯意 ，未經中央衛生主管機關核准，自101 年間某日起，在聖心 中藥行及德聖中藥行（址設新北市○○區○○路0 段000 號 ）內，熬煮、製作如附表一、二所示含有中藥材成分之中藥 水劑預製包及中藥製劑後，繼而在聖心中藥行內，以附表一 、二所示之價格，出售予不特定之人。嗣於103 年5 月12日 ，經桃園市政府衛生局人員至聖心中藥行稽查而當場查獲， 並扣得附表一所示之中藥水劑預製包及附表二所示之中藥製 劑。案經臺灣高等檢察署函送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵 查起訴。
二、證據名稱：
㈠被告陳燕華分別於本院準備程序及審理中之自白。 ㈡證人楊欣宜、朱明德及李東隆分別於檢察官訊問、本院準備 程序、審理及臺灣高等法院審理時之證述。
㈢桃園市政府衛生局103 年5 月22日桃衛食藥字第1030047487 號函、桃園市政府衛生局103 年5 月13日約談紀錄（含附件 一中藥水劑預製包、附件二中藥製劑、附件三字型分裝中藥 藥品）、手抄藥方影本、桃園市政府衛生局103 年5 月12日 藥政工作稽查紀錄表、現場照片、聖心中藥行之販賣業藥商 許可執照、陳燕華之國立中國醫藥研究所結業證書、扣案物 品所含中藥材一覽表、扣案之中藥水劑預製包、中藥製劑所 含之中藥成分說明、安全使用中藥實證寶典節本、醫方集解 影本、禾豐蔘藥行之販賣業藥商許可執照、衛生福利部104 年3 月13日衛部中字第1041800492號函、臺灣桃園地方檢察 署公務電話紀錄單、衛生福利部104 年3 月26日衛部中字第 1040007463號函、陳燕華106 年4 月11日當庭書立之藥方。 ㈣扣案如附表一所示之中藥水劑預製包及附表二所示之中藥製 劑。
三、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第82條第1 項製 造偽藥或禁藥罪、第83條第1 項販賣偽藥或禁藥罪之規定， 已於104 年12月2 日經總統以華總一義字第10400140921 號 令修正公布，並於同年12月4 日施行，修正情形如下： ㈠藥事法第82條第1 項，修正前法條規定為：「製造或輸入偽 藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元 以下罰金。」，修正後條文則為：「製造或輸入偽藥或禁藥 者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。 」，修正後之規定，其構成要件並未變更，刑度則較修正前 提高，茲比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告較為 有利，依刑法第2 條第1 項前段，應適用行為時即修正前藥 事法第82條第1 項規定對被告論罪科刑。
㈡藥事法第83條第1 項，修正前法條規定為：「明知為偽藥或 禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意 圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百 萬元以下罰金。」修正後條文則為：「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以 下罰金。」修正後之規定，其構成要件並未變更，刑度則較
修正前提高，茲比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被 告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，應適用行為時即修 正前藥事法第83條第1 項規定對被告論罪科刑。四、論罪科刑：
㈠按藥事法第6 條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一 之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關 認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍 之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預 防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理 機能之藥品。四、用以配製前3 款所列之藥品」、104 年12 月2 日修正前藥事法第39條第1 項規定：「製造、輸入藥品 ，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法 及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單 及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經 核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入」、藥事法第103 條規定：「本法公布後，於63年5 月31日前依規定換領中藥 販賣業之藥商許可執照有案者，得繼續經營第15條之中藥販 賣業務（第1 項）；82年2 月5 日前曾經中央衛生主管機關 審核，予以列冊登記者，或領有經營中藥證明文件之中藥從 業人員，並修習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣 業務（第2 項）；前項中藥販賣業務範圍包括︰中藥材及中 藥製劑之輸入、輸出及批發；中藥材及非屬中醫師處方藥品 之零售；不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、 散、膏、丹、及煎藥（第3 項）；上述人員、中醫師檢定考 試及格或在未設中藥師之前曾聘任中醫師、藥師及藥劑生駐 店管理之中藥商期滿三年以上之負責人，經修習中藥課程達 適當標準，領有地方衛生主管機關證明文件；並經國家考試 及格者，其業務範圍如左︰一、中藥材及中藥製劑之輸入、 輸出及批發。二、中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售。三 、不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏 、丹、及煎藥。四、中醫師處方藥品之調劑（第4 項）」， 是依上開規定，符合藥事法第103 條規定之中藥從業人員， 調配不含毒劇中藥材或依固有成方調配傳統丸、散、膏、丹 及煎藥，為合法業務範圍，無須辦理查驗登記。而除藥事法 第103 條所規定之情形外，製造含中藥成分之固有成方製劑 ，仍應依照藥事法第39條規定，辦理藥品查驗登記。經查： ⒈附表一所示之中藥水劑預製包及附表二所示之中藥製劑，均 係由中藥材組成，且分別載於安全使用中藥實證寶典、醫方 集解，依藥事法第6 條第1 款規定，自屬藥事法所稱之藥品 ，核先敘明。
⒉次查，被告雖為聖心中藥行之實際負責人，但並無販賣業藥 商許可執照，自非屬藥事法第103 條所稱之藥商；又被告雖 修習中藥課程，但並未領有地方衛生主管機關證明文件，且 未經國家考試及格，是以被告非藥事法第103 條所規定得例 外從事調配不含毒劇中藥材或依固有成方調配傳統丸、散、 膏、丹及煎藥之中藥從業人員，從而被告需經中央衛生主管 機關核准發給藥品許可證後，始得製造藥品。
⒊綜上，本案被告未經中央衛生主管機關核准，擅自製造如附 表一所示之中藥水劑預製包及附表二所示之中藥製劑，自均 屬藥事法第20條第1 款所定未經核准擅自製造之「偽藥」無 訛。
㈡核被告所為，係犯修正前藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪 及修正前藥事法法第83條第1 項之販賣偽藥罪。 ㈢按刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造、販賣毒品、槍械 、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非 屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等製造、販 賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆 、延續實行之特徵（最高法院105 年度台上字第1685號判決 參照）。次按行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完 全一致，但仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通 念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰， 反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，故於刑法廢 除牽連犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通念及 刑罰公平原則，適度擴張一行為概念，論以接續犯或一行為 觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上 字第1880號判決意旨參照），查被告本件所為多次製造、販 賣偽藥之行為，侵害維持藥品管制秩序及國民健康安全維護 之國家、社會法益，在時間、空間上具有密切關係，依一般 社會健全觀念，難以強行分開，應屬接續犯，各僅論以一個 製造偽藥罪及販賣偽藥罪。
㈣復按製造與販賣偽藥，係屬二個獨立舉措，固難謂有低度行 為與高度行為吸收之關係（最高法院82年度台上字第3229號 、94年度台上字第5368號判決意旨參照）。又按刑法上一行 為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同 一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行 者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯 之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯 罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想 像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參 照）。被告製造附表一、二所示之偽藥，無非意在出售該等
偽藥得財牟利，是其所觸犯製造偽藥罪及販賣偽藥罪，上開 行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方 符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與 人民法律感情亦未契合，是應適度擴張「同一行為」之概念 ，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。 是被告以一行為而同時觸犯製造偽藥罪、販賣偽藥罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以修正前藥事法第 82條第1 項製造偽藥罪處斷。
㈤爰審酌被告漠視國家對藥品所設之禁止規範，未經主管機關 核准發給藥品許可證即擅自製造、販賣偽藥，實有不該，惟 念其坦承犯行，堪認尚有悔意，並衡以被告之生活及經濟狀 況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以示懲儆。
㈥查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其犯後為前開自白， 甚有悔意，經此刑之宣告之教訓，當知所警惕，而無再犯之 虞，本院綜核各情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為 適當，併依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑2 年，以 啟自新。又「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫 支付一定之金額。」、「該款事項得為民事強制執行執行名 義。」刑法第74條第2 項第4 款、第4 項分別定有明文。是 本院審酌被告犯罪情節及使其能記取教訓避免再犯，爰依上 揭法條規定，命被告應於本判決確定後6 個月內向國庫支付 3 萬元，以兼顧公允並勵自新。而該命令自本判決確定時起 ，即得為民事強制執行之執行名義；且被告如拒不履行，依 刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得為撤銷緩刑宣告之 事由，一併指明。
五、沒收：
㈠被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月27日 、105 年5 月27日修正，依刑法施行法第10條之3 規定，自 105 年7 月1 日開始施行；且於刑法第2 條第2 項亦已明定 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ，是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日施 行之相關規定，合先敘明。
㈡犯罪所生之物：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。查扣 案如附表一所示之中藥水劑預製包及附表二所示之中藥製劑 ，均係被告所有，且屬犯罪所生之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。
㈢犯罪所得：
次按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告於本院準備程序時 供稱：本案製造及販賣偽藥期間獲利約13,000元等語（見本 院107 年度審訴字第768 號卷第19頁反面），是其因本案犯 罪而取得之未扣案犯罪所得為13,000元，爰依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項之規定，對其諭知沒收，如全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段 、第310 條之2 、第454 條第1 項，修正前藥事法第82條第 1 項、第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第 55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第2 項 前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。七、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀， 並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆 滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附 繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官王文咨到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 13 日
刑事審查庭 法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭敏如
中 華 民 國 107 年 7 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7 年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處2 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以下罰金。
犯前二項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
附表一：中藥水劑預製包
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│編號│ 品 名 │ 查扣數量 │價格（新臺幣/ │
│ │ │ │包） │
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│ 1 │四物湯 │ 貳拾柒包│ 75元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 2 │生化湯 │ 貳拾貳包│ 75元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 3 │加味生化湯 │ 貳拾玖包│ 100元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 4 │加味龜鹿二仙寶 │ 肆拾壹包│ 250元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 5 │婦寶加味四物湯 │ 叁拾叁包│ 125元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 6 │西洋蔘補中益氣湯 │ 叁拾包│ 125元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 7 │菊杞滋腎明日湯 │ 貳拾捌包│ 125元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 8 │女生轉骨聖方 │ 叁拾陸包│ 250元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 9 │男生轉骨聖方 │ 叁拾柒包│ 250元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 10 │加味補陽還血湯 │ 叁拾捌包│ 175元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 11 │美人湯 │ 壹拾伍包│ 325元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 12 │救世青草藥湯 │ 叁拾包│ 125元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 13 │蔘仲十全大補湯 │ 壹拾肆包│ 175元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 14 │東洋蔘寶肝清火湯 │ 貳拾叁包│ 125元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 15 │西班牙紅花清血湯 │ 叁拾叁包│ 125元│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 16 │龜鹿腰骨聖方 │ 叁拾包│ 175元│
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附表二：中藥製劑
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│編號│ 品 名 │ 查扣數量 │價格（新臺幣/ │
│ │ │ │包、罐） │
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│ 1 │杜仲腰骨茶 │ 貳包│ 590元│
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│ 2 │加味生化湯 │ 貳罐│ 480元│
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│ 3 │固齒粉 │ 壹罐│ 250元│
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│ 4 │河美真女丸 │ 壹罐│ 不明│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 5 │美體豐胸丸 │ 壹罐│ 不明│
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 6 │珍珠玉蓉霜 │ 壹罐│ 不明│
└──┴─────────┴──────┴───────┘