臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 106年度審醫簡字第1號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐寶全
選任辯護人 李宏文律師
上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（106 年度醫偵
字第28號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告
知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合
議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
徐寶全犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑拾月，緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育肆場次，暨應自判決確定之日起壹年以內，向檢察官指定之公庫支付新臺幣拾萬元。
扣案如附表所示之物均沒收；未扣案犯罪所得之現金新臺幣叁拾陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實及理由
一、本件除如下更正及補充之部分外，餘犯罪事實及證據胥同於 附件起訴書之記載，茲予引用：
（一）起訴書之附表應更替為本判決之附表。
（二）證據部分應補充醫事機構查詢匯出、扣押物品收據、扣案 如附表所示之物品、被告徐寶全於本院準備程序時之自白 。
二、按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱 之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者 ，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續 犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、 想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上 一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定， 當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止， 倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分 作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定， 不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高 法院100 年度台上字第5119號判決參照）。查醫師法第28條 之非法執行醫療業務罪，於105 年11月30日修正公佈，於同 年12月2 日施行，惟被告徐寶全多次看診之行為，如後述之 理由，係屬集合犯，並橫跨103 年某時至106 年8 月4 日止 ，因之，依上開說明，其行為終了之時間即為106 年8 月4 日，已在前揭法律公布生效後，自應適用修正後現行法之規 定，尚不生新舊法比較之問題，首應敘明。
三、按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職 業者而言，乃以繼續之意思，反覆實行同種類之行為為目的 之社會活動，當然包含多數行為；又不問為主要業務或附屬 業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬 之，且不以收取報酬為要件。上揭所稱之「醫療行為」，則 係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的， 所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療 為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果 ，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的 全部或一部的總稱。（行政院衛生署65年4 月6 日衛署醫字 第107880號函、65年6 月14日衛署醫字第116054號函、83年 11月28日衛署醫字第83068006號函參照），故核被告徐寶全 所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。又醫 師法第28條前段所謂「業務」係指以繼續之意思，反覆實施 同種類行為為目的之社會活動，當然包含多次行為，核具「 集合犯」之本質，準此，被告徐寶全自103 年某時起迄106 年8 月4 日上午10時45分許遭查獲時止，此期間內反覆、持 續進行醫療行為，均應包括於1 個執行醫療業務之範疇，而 論以集合犯之實質上一罪。爰審酌被告未具合法醫師資格， 竟擅自執行醫療業務，影響病患權益，行為實無可取，又妄 為診治之期間甚長，病患亦眾，是危害之層面既廣且鉅，惟 念其事後始終坦承犯行，態度尚佳並深示悔意等情狀，量處 如主文所示之刑。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑， 素行尚端，惜因失慮未周致罹刑章，事後坦認犯行態度良好 ，職是，既能知錯、悛悔，當有反躬深省並自我規過滌咎之 可能，抑且，刑罰實非徒騖以嚴刑峻罰加身，毋寧在期使蹈 法之人能棄惡從善，澈滌前愆俾重適社會，以達刑期無刑之 境，是揆此刑罰之本旨，既被告業已迷途知返，啟新有望， 若略此仍令之繫獄，不僅既有如常之生活頓化烏有，尤有從 此沈淪不復之虞，終非的當，況被告既親歷本案偵查、審理 程序，復受本次罪刑之科處，自已得有相當之教訓而能深悉 行止之分際，是以若輔課一定負擔為戒而緩其刑之執行，當 亦足收警惕懲儆之效，爾後必能慎行守分並遵規循矩以，信 無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑自以暫不執行為適當等 情狀，併諭知緩刑3 年，緩刑期間付保護管束，並應參加法 治教育4 場次，暨應自本判決確定之日起1 年以內向檢察官 指定之公庫支付新臺幣10萬元，俾兼收啟新及惕儆之雙效。 惟倘被告未遵循本院所諭知緩刑期間之負擔，情節重大者， 檢察官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第
4 款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。四、沒收：
（一）有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備及犯罪 所生之物可否沒收之前提要件，不論現行刑法第38條第2 項前段，抑或修正前刑法第38條第3 項前段，咸定為「屬 於犯罪行為人者」，是以用語既無分殊，則據此文義所為 之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於 犯罪行為人『所有』」為必要。至犯罪所得部分，現行刑 法第38條之1 第1 項前段雖亦定為「屬於犯罪行為人者， 沒收之」，惟參酌此次增、修之立法說明，針對犯罪不法 利得之沒收係植基於類似不當得利若此衡平措施之觀點， 本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法 利得之澈底剝奪，復更明揭「犯罪行為所得本非屬犯罪行 為人之正當財產權，『依民法規定並不因犯罪而移轉所有 權歸屬』，法理上本不在其財產保障範圍，自應予以剝奪 ，以回復合法財產秩序」之旨，再為保障被害人之既有權 利不致因不法利得之沒收致遭侵蝕，除於現行刑法第38條 之1 第5 項明定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不 予宣告沒收或追徵」，即所謂「被害人優先原則」外，於 現行刑事訴訟法第473 條且設有「『權利人』或因犯罪而 得行使債權請求權之人已取得執行名義者，於沒收、追徵 財產裁判確定後一年內，仍得聲請發還或給付」之規定， 又既與「債權請求權之人」併列，因之，此之「權利人」 當唯指各類「物權權利人」而言，是自涵蓋「所有權人」 在內，佐此亦見不法利得之沒收實兼具係為就沒收標的仍 擁有「物權（含所有權）」之被害人追索轉交之性質，凡 上足徵應沒收之犯罪所得並不以行為人取得「所有權」為 限，但祇行為人對沒收標的具有事實上之支配、處分權能 即屬之，皆在應沒收之列，均合先敘明。
（二）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、 「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額」，刑法第38條第2 項、第4 項規定甚明 。扣案如附表所示之物，均屬被告所有，且係供或備供本 件犯罪所用之物，業據其於本院準備程序時承明，爰均依 刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收。又上揭各物既 皆經扣案暨依其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可 替代性遂須留存，因之，殊無所謂「全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收」之問題，自毋庸依「新法」第4 項贅知 「追徵其價額」之必要。
（三）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1 第1 項、第3 至 5 項定有明文。被告非法執行醫療業務期間所收取之醫療 費約共新臺幣36萬元，此亦據其於本院準備程序時承明， 咸為「違法行為所得」並屬其所有，應依前揭規定諭知沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
五、應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項 、第454 條第2 項，醫師法第28條前段，刑法第11條、刑法 第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段，刑法第74條第 1 項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款 ，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴 於本院合議庭。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
刑事審查庭 法 官 蔡榮澤
以上正本證明與原本無異。
書記官 鍾宜君
中 華 民 國 107 年 7 月 6 日
附本件論罪科刑依據之法條：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。
附表
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│編號│ 品 名 │數量│
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│ 1 │DF-700 Mini E.N.T Treatment Unit │1台 │
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│ 2 │信華注射劑 │3盒 │
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│ 3 │特浦塑膠注射筒 │1盒 │
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│ 4 │NIPRO注射針筒 │1盒 │
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│ 5 │"邁迪特浦"特浦翼狀針 │2盒 │
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│ 6 │"信東 "美納鈣樂-B6注射液 │2盒 │
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│ 7 │"南光"安賜百寧注射劑（乙醯水楊酸）│2盒 │
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│ 8 │"壽元"鎮暈注射液 │1盒 │
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│ 9 │"尼普洛"塑膠注射針 │1盒 │
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│10 │"台裕"安佳信黴素 │1盒 │
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│11 │"福元" 佐保胃錠（白/粉紅色） │2筒 │
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│12 │"中國化學" 安蒙西林膠囊 （已拆封）│1筒 │
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│13 │"井田"感冒寧膠囊 │1筒 │
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│14 │"井田"樂凱錠（LOBAK） │1筒 │
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│15 │"井田" 胃舒服錠 WEISOFU │2筒 │
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│16 │"信東"賜福力欣膠囊（已拆封） │1筒 │
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│17 │" 景德" 氯黴素膠囊CHLORMYCIN（已拆│1筒 │
│ │封） │ │
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│18 │"榮民" 優寧錠Urintestin“vpp“ │1筒 │
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│19 │"國嘉"賜得健膠囊（思利馬林） │1筒 │
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│20 │"十全"美撲敏錠（美海得林） │1罐 │
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│21 │"瑞士"脈通膜衣錠 │1罐 │
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│22 │"井田"委適朗錠 │1罐 │
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│23 │炎達益膠囊 │1罐 │
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│24 │布隆可林錠 │1罐 │
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│25 │"華興"痢止錠 │1罐 │
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│26 │"應元"氯基非林錠 │1罐 │
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│27 │"信隆"諧平錠 │1罐 │
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│28 │"福元"喜美治定錠 │1罐 │
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│29 │奧林比克荷爾蒙膠囊 │1罐 │
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│30 │"世達"三化散 │1罐 │
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│31 │"世達"普利腫錠 │1罐 │
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│32 │"元宙"硫黴素 │1罐 │
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│33 │"信東"欣福膜衣錠 │1罐 │
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│34 │"安星"使胃寧錠 │1罐 │
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│35 │"景德"鹽酸四環素膠囊 │1罐 │
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│36 │"元宙"克得敏錠 │1罐 │
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│37 │"世達"舒痛寧錠 │1罐 │
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│38 │"十全"心達樂錠 │1罐 │
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│39 │" 台裕"廔都寧腸溶錠 │1罐 │
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│40 │世達安痢舒膠囊 │2罐 │
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│41 │"井田"敏樂錠 │1罐 │
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│42 │碧克多寧糖衣錠 │1罐 │
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│43 │"南亞" 安定靜膠囊 │1罐 │
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│44 │"華興"尿樂錠 │1罐 │
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│45 │STROCAIN（T22字樣）白色藥錠 │1罐 │
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│46 │INCIDAL（T字樣）黃色藥錠 │1罐 │
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│47 │LYSOZY綠色藥錠 │1罐 │
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│48 │SULFALEM橘色藥丸 │1罐 │
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│49 │ASPYRIN綠色藥錠 │1罐 │
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│50 │CODEIN淺粉色藥錠 │1罐 │
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│51 │ASPYRIN白色藥粉 │1罐 │
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│52 │CM.GR（細粒狀） │1罐 │
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│53 │BIOFELMIN白色藥粉 │1罐 │
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│54 │ANKIN藥錠 │1罐 │
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│55 │HII HESNA（粉狀） │1罐 │
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│56 │REOX膠囊（OLYMPIC HORMONE） │1罐 │
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│57 │PANADOL（T.Y）黃色藥錠 │1罐 │
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│58 │TRANSAMIN膠囊 │1罐 │
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│59 │PYRIAZIN（白色藥粉） │1罐 │
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│60 │PERSANTIN（藥丸） │1罐 │
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│61 │藍色藥錠（FY T068）字樣 │1罐 │
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│62 │不明人多人至醫院開取藥品 │1盒 │
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│63 │研磨器具（缽、杵各壹支） │1組 │
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│64 │梁文帝藥袋（內含藥物） │3包 │
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│65 │劉昌棋藥袋（內含藥物） │1包 │
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│66 │鍾昌憲、劉明昌、黃月瑞等3 人空藥袋│3袋 │
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│67 │空藥袋 │1包 │
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│68 │紅、綠、白紙（裝藥用紙） │1包 │
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│69 │急用出貨單、通知單、銷貨單等單據 │1批 │
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