臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度原訴字第46號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林家榮
指定辯護人 公設辯護人 陳瑞明
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度偵字第7520號），本院判決如下：
主 文
林家榮犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第三級毒品愷他命拾陸包（驗餘淨重合計拾肆點柒玖捌肆公克，含包裝上開毒品殘留微量第三級毒品愷他命之包裝袋拾陸個）、門號○○○○○○○○○○號行動電話壹具（廠牌：IPHONE，含SIM卡壹枚）均沒收。
事 實
一、林家榮明知愷他命為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒 品，非經主管機關許可不得持有或擅自販賣，竟基於販賣第 三級毒品愷他命以牟利之犯意，先以其所持用門號00000000 00號行動電話透過通訊軟體「微信」散發「支援悠閒」等語 之販賣毒品訊息予通訊群組「歐哈納」內不特定之人，於接 獲買家回傳「支援悠閒」等語之訊息至該通訊群組內表示欲 購買愷他命之意後，復持上揭門號行動電話透過通訊軟體「 微信」之語音留言，與購毒者聯繫確定買賣愷他命之數量、 金額及交付方式後，再攜帶愷他命至交易地點以愷他命每包 新臺幣（下同）1,000 元之價格出售並收取價金，伺機將渠 持有之愷他命出售獲利。適桃園市政府警察局大溪分局警員 蕭興龍因偵辦另案少年持有毒品案件而知上開簡訊內容，遂 於民國106 年3 月23日下午3 時35分許前某時，由警員佯裝 購毒者傳送「大溪支援悠閒」等語之訊息至前開通訊群組內 ，表示欲購買愷他命之意，並聯繫確定購買愷他命數量及交 付方式後，與林家榮相約在桃園市○○區○○街00號前交易 ，嗣林家榮依約於同日下午3 時35分許攜帶愷他命至前揭交 易地點欲與喬裝員警吳翰交易之際，當場為警查獲而未遂， 並扣得上開未及售出之愷他命16包（合計毛重17.2150 公克 ，驗前淨重共計14.8630 公克，驗餘淨重共計14.7984 公克 ）及前開行動電話1 具（含SIM 卡1 張），而查悉上情。二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明
文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，就 本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，迄本院審判期日言 詞辯論終結前，皆未聲明異議而不予爭執。本院審酌其餘證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證 據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且 經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本 案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱（見偵卷第6-9 頁、第55-56 頁；本院卷第15頁背面、 第27頁背面），核與證人吳翰於偵查中之證述情節相符（見 偵卷第61頁至同頁背面），並有桃園市政府警察局大溪分局 搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2 份、職務報告、現場 照片22張、通訊軟體「微信」語音訊息對話譯文等件在卷可 稽（見偵卷第20-22 頁、第24-26 頁、第28-38 頁、第39-4 1 頁），復有扣案門號0000000000號行動電話（廠牌：IPHO NE，含SIM 卡1 枚）、愷他命16包扣案可佐。而前揭扣案之 愷他命16包，經送交通部民用航空局醫務中心鑑驗結果，確 檢出愷他命成分（合計毛重17.2150 公克，驗前淨重共計14 .8630 公克，驗餘淨重共計14.7984 公克，純度為66.1% ， 驗前純質淨重共計9.8244公克）之情，有交通部民用航空局 醫務中心106 年5 月23日航藥鑑字第0000000 號、第000000 0Q號鑑定書各一份附卷可徵（見偵卷第75-76 頁），足認被 告上揭任意性自白與事實相符，堪以採信。另按我國法令對 販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣 毒品存有利潤可圖，故販賣毒品者，如非為利潤，必不冒此 重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於 非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高 法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且被告預計當 售出本件喬裝員警洽購之3 包愷他命，即可從中抽取1,000 元之價差牟利，復據被告迭於偵查及本院審理時所自承（見 偵卷第56頁；本院卷第16頁），足徵被告確有藉由本次毒品 出售而取得利益之營利意圖甚明。綜上所述，本案事證明確 ，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以 設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證 ，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言 。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上 又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，有最高 法院102 年度台上字第988 號判決足資參照。查被告以其 所持用之上揭門號手機作為聯絡販賣毒品之工具，並以手 機散發販賣毒品訊息予通訊軟體「微信」群組「歐哈納」 內不特定之人兜售毒品，已有販賣毒品之犯意，於接獲買 家回傳上開表示欲購買愷他命之訊息後，再由被告以上揭 門號行動電話透過通訊軟體「微信」之語音留言作為聯絡 販毒之工具，員警獲報與被告聯絡確定販賣愷他命之意思 後，雙方復約定於上址進行交易，被告已攜帶扣案愷他命 赴約而著手，在欲交付毒品、收取價金而進行交易時為喬 裝員警當場查獲，依上開情節以觀，被告原已具有販賣愷 他命之犯意，並已實行販賣愷他命之犯罪行為，自與行為 人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生 犯意之「陷害教唆」情形有別。是核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未 遂罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有 罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣， 不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持 有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有 ，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有 法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅 不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪， 基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合 時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度 第10次刑事庭會議決議、102 年度台上字第1217號判決參 照）。是被告所犯販賣第三級毒品未遂罪併與意圖販賣而 持有第三級毒品罪為法條競合，不再論以意圖販賣而持有 第三級毒品罪。
（二）刑之加重減輕部分：
1.被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始 不具購毒真意而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2 項 之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.被告於偵查及審判中就本件販賣第三級毒品之犯行，均自 白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕 其刑。並依刑法第70條規定，遞減輕之。
（三）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影 響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴 加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對 人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁絕毒 害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予 他人牟利，若其所為既遂，將肇生他人施用毒品之來源， 足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人 民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健 康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性 危險，侵害社會、國家法益非輕，惟念及被告犯後均坦承 犯行，尚見悔悟之意之態度，併考量本案查扣之第三級毒 品數量非微，倘流入市面，對我國人民身體健康及社會治 安均將生莫大危害，然尚未實際賣出並交付予他人即為警 查獲，尚未生實害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、 方法、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，以資懲儆。
三、沒收部分：
（一）扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支 乃為被告所持用，供被告犯本件販賣第三級毒品未遂犯行 所用，業據被告自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定宣告沒收。
（二）扣案之愷他命16包，經鑑驗結果，均含有第三級毒品愷他 命成分，而為被告販賣毒品未遂而查獲之第三級毒品，業 如前述，該等物品自屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項 規定，宣告沒收。又各該盛裝毒品之包裝袋或容器，以現 今所採行之鑑驗方式，包裝袋或容器仍會殘留微量毒品， 而無法將之完全析離，亦均依刑法第38條第1 項之規定， 一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因 已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官吳明嫺提起公訴，檢察官鄭皓文到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 曾名阜
法 官 鄧鈞豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳韻聆
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。